TJ|SP: Recurso administrativo – Processo administrativo – Processo administrativo disciplinar instaurado por determinação do E. Corregedor Geral de Justiça, após arquivamento sumário pelo Corregedor Permanente – Absolvição inicial cassada pelo Corregedor Geral de Justiça, após avocação do feito – Reconhecimento de infração disciplinar prevista no art. 31, I e II, da Lei nº 8.935/1994 e imposição de multa ao Tabelião – Autorização de lavratura de escritura pública declaratória de união estável entre pessoas de 28 anos e 92 anos, no regime da comunhão universal de bens Apuração por órgão administrativo previdenciário da falsidade ideológica da declaração Simulação subjetiva dos declarantes que não poderia ser apurada previamente pelo notário Limitação  do poder da apuração de fraude a seu aspecto objetivo, não podendo o notário se responsabilizar por eventual reserva mental ou declaração ideologicamente falsa dos declarantes Diferença de idade ou idade longeva de um dos declarantes que não constitui motivo legal para a recusa do ato, por não impedir a existência de união estável Critério etário que não pode significar  impedimento ao ato, sob pena de ofensa do art. 5º, CF – Culpa não configurada – Ausência de quebra de dever de agir ou de não agir, considerando as particularidades do caso – Recusa pelo simples critério etário que poderia caracterizar fato típico pelo notário, conforme o Estatuto do Idoso – Limites da fé pública da declaração feita ao notário quanto à sua existência e não quanto à sua veracidade ideológica – Inexistente comportamento caracterizador de culpa pelo descumprimento de dever funcional, não cabe a imposição de sanção disciplinar administrativa – Recurso provido para julgar improcedente o processo administrativo disciplinar.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000579969

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Administrativo nº 0048142-07.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente PAULO AUGUSTO RODRIGUES CRUZ, é recorrido CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “DERAM PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedente o processo administrativo disciplinar. V.U. Com declaração de voto convergente do 3º Juiz.

Sustentou oralmente o advogado Dr. Antonio Jorge Marques.

Não se manifestou a procuradora Dra. Luciana Pinsdorf Barth.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ADEMIR BENEDITO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) e XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 7 de agosto de 2017.

Salles Abreu (Pres. Seção de Direito Criminal) RELATOR

Assinatura Eletrônica

RECURSO ADMINISTRATIVO Nº 0048142-07.2015.8.26.0100- SÃO PAULO RECORRENTE: PAULO AUGUSTO RODRIGUES CRUZ

RECORRIDO: CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO VOTO N.º: 41.700

Recurso administrativo – Processo administrativo – Processo administrativo disciplinar instaurado por determinação do E. Corregedor Geral de Justiça, após arquivamento sumário pelo Corregedor Permanente – Absolvição inicial cassada pelo Corregedor Geral de Justiça, após avocação do feito – Reconhecimento de infração disciplinar prevista no art. 31, I e II, da Lei nº 8.935/1994 e imposição de multa ao Tabelião – Autorização de lavratura de escritura pública declaratória de união estável entre pessoas de 28 anos e 92 anos, no regime da comunhão universal de bens Apuração por órgão administrativo previdenciário da falsidade ideológica da declaração Simulação subjetiva dos declarantes que não poderia ser apurada previamente pelo notário Limitação  do poder da apuração de fraude a seu aspecto objetivo, não podendo o notário se responsabilizar por eventual reserva mental ou declaração ideologicamente falsa dos declarantes Diferença de idade ou idade longeva de um dos declarantes que não constitui motivo legal para a recusa do ato, por não impedir a existência de união estável Critério etário que não pode significar  impedimento ao ato, sob pena de ofensa do art. 5º, CF – Culpa não configurada – Ausência de quebra de dever de agir ou de não agir, considerando as particularidades do caso – Recusa pelo simples critério etário que poderia caracterizar fato típico pelo notário, conforme o Estatuto do Idoso – Limites da fé pública da declaração feita ao notário quanto à sua existência e não quanto à sua veracidade ideológica – Inexistente comportamento caracterizador de culpa pelo descumprimento de dever funcional, não cabe a imposição de sanção disciplinar administrativa – Recurso provido para julgar improcedente o processo administrativo disciplinar.

Trata-se de recurso administrativo interposto contra a r. decisão proferida pelo Excelentíssimo Desembargador Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo que, em processo  administrativo disciplinar instaurado pela Corregedoria Permanente, por ordem da Corregedoria Geral, avocou o feito, julgando-o procedente, cassando a absolvição decretada, aplicando multa a Paulo Augusto Rodrigues Cruz, 11º Tabelião de Notas da Capital, com fundamento no art. 32, II, da Lei nº 8.935/94, fixada no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), pelo cometimento das infrações previstas no art. 31, I e II, da Lei nº 8.935/94.

Sustenta o apelante que a escritura de reconhecimento de união estável foi lavrada sem nenhuma irregularidade, tendo a Escrevente Elisangela Alves Batista, ao se deparar com a expressiva discrepância entre a idade dos requerentes Marcos Godoy Pereira e Cecília Serventi, após solicitar prévia orientação ao Tabelião, constatado que ambos tinham plena capacidade e total discernimento para praticarem o ato pretendido. Em seguida outra questão foi suscitada, porquanto os interessados queriam fazer constar da escritura, que entre eles iria vigorar o regime da comunhão universal de bens, tendo a escrevente, após nova consulta ao Tabelião, os advertido de que o regime de bens poderia ser contestado judicialmente e, diante da concordância dos mesmos, a lavratura do ato foi autorizada pelo Tabelião. Sustenta ainda o apelante que o MM. Juiz Assessor firmou seu parecer, servindo-se de provas supervenientes, colhidas após a construção de todo o procedimento investigatório, levado a efeito pela Procuradoria do Estado, face ao pedido de pensão formulado por Marcos, em decorrência do falecimento de Cecília. Finalmente, aduz que não restaram caracterizadas as infrações, nem conduta negligente ou dolosa, tendo sido constatada a plena capacidade civil das partes e a inexistência de vícios na manifestação de vontade. Postula a anulação da decisão de fls. 252 ou sua reforma. Subsidiariamente, em caso de manutenção da sanção administrativa, pretende a redução a redução do valor da penalidade aplicada (fls. 277/306).

Recebido o recurso, a decisão foi mantida pelo Senhor Corregedor Geral da Justiça (fls. 311).

É O RELATÓRIO

Conheço do recurso, eis que presentes seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

É dos autos que o processo administrativo disciplinar tem por objeto a conduta do 11º Tabelião de Notas da Capital que, em 28 de abril de 2014, autorizou a lavratura de escritura pública de declaração de união estável entre Marcos Godoy Pereira, à época com vinte e oito anos de idade, e Cecília Serventi, com noventa e dois anos de idade, sem que fossem tomados os devidos cuidados.

Objetivamente, consta da escritura declaração dos interessados de que as partes conviviam há mais de dez anos, e que pretendiam, para a união estável, o regime de comunhão universal de bens. (fls. 19/20).

Menos de um ano da lavratura da escritura pública, em 14 de março de 2015, Cecília Serventi faleceu (fls. 26), sendo que, em maio de 2015, Marcos se utilizou da escritura pública de união estável para arguir sua condição de ex-companheiro de Cecília, requerendo complementação da pensão por morte dela, que era funcionária aposentada do Banco Nossa Caixa S.A. (fls. 7).

Foram realizadas diligências no procedimento administrativo de solicitação de complementação da pensão por morte, apurando-se que eram parentes (Cecília era tia-avó de Marcos). Além disso, apurou-se por informações obtidas na rede social denominada “Facebook”, que Marcos mantém convivência pública e duradoura, desde 2012, com Verônica Moraes, com quem teve dois filhos.

Tais fatos comprovam que a declaração feita pelas partes, por ocasião da lavratura da escritura de união estável, era uma simulação, o que caracterizaria sua nulidade absoluta.

Estes os fatos, objetivamente, pelos quais a decisão do E. Corregedor Geral entendeu pela existência de conduta negligente, responsabilizando o notário disciplinarmente, com fundamento no art. 31, I e II, da Lei nº 8.935/1994, que assim dispõe:

“Art. 31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei:

I – a inobservância das prescrições legais ou normativas;

II – a conduta atentatória às instituições notariais e de registro;

(…).”

Também fundamenta a condenação imposta no item 1.3, do Capítulo XIV, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, com a seguinte redação:

“1.3. É seu dever recusar, motivadamente, por escrito, a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico e sempre que presentes fundados indícios de fraude à lei, de prejuízos às partes ou dúvidas sobre a manifestação de vontade.”

Com a devida vênia à posição adotada pelo E. Corregedor Geral de Justiça, tenho que deva prevalecer a absolvição levada a cabo pelo MM Juiz Corregedor permanente, por não vislumbrar no ato do notário conduta culposa ou contrária à dignidade do instituto do notariado.

Pelo princípio da rogação ou demanda, uma vez manifestado pelas partes a intenção de efetivarem o ato notarial sob a responsabilidade legal do notário, passa este a ter o dever legal de atuação, somente podendo recusar-se em casos de impedimento legal, físico ou ético, dúvida quanto à identidade ou capacidade das partes, dentre outros. Não se mostra, ao notário, uma opção entre realizar ou não o ato notarial estando ausentes impedimentos legais, cabendo a ele a penas o exercício da qualificação do ato pretendido e a orientação das partes quanto a eventual eficácia ou ineficácia do ato. Mas recusar-se a fazê-lo, sem que haja impedimento legal absoluto, não lhe será lícito.

É doutrina clássica a de que a função notarial, por ser pública, não comporta discricionariedade quanto à sua prestação.

Isto corresponde ao direito de escolha do notário pelo cliente, assim como se molda pelo fato de o liame da confiança e o notário ser assimétrico, ou seja, basta que o cliente confie no notário.

Assim, a prestação notarial é de caráter obrigatório, e não a pode recusar o notário escolhido, ressalvadas as hipóteses legais de impedimento subjetivo, nulidade (incluindo o quadro dos delitos) e impossibilidade física. Neste sentido, por brevidade de causa: GOMÁ SALCEDO. Derecho notarial. 2ª ed., Barcelona: Bosch, 2011, p. 54.

A recusa à lavratura do ato tão somente em função da idade ou da diferença de idade entre os postulantes ao ato, poderia caracterizar indevida distinção de tratamento com base exclusivamente no critério de idade de um dos atuantes, violando-se o  art. 5º, CF. Afinal, não há previsão legal de idade máxima para constituição de união estável, ou fixação de diferença mínima ou máxima de idade entre os conviventes, não se justificando o não acolhimento das declarações de vontade exclusivamente com base no critério etário.

Qual seriam os limites objetivos a serem observados pelo notário para que a lavratura de escritura de união estável entre pessoas de grande diferença de idade, para que se afastasse sua responsabilidade disciplinar? Cinco anos de diferença? Dez, vinte, trinta? Qual seria a idade mínima para se “desconfiar” da declaração de pessoas maiores e capazes? 70 anos? 80 anos? 90 anos?

Qualquer escolha, não fundada em critérios previstas na lei em sentido estrito, significariam, aos olhos do declarante, diferenciação injustificada e inconstitucional.

A recusa, se realizada apenas e tão somente sobre tal base fática, caracterizaria o tipo penal do art. 96, do Estatuto do Idoso, pois haveria indevida limitação ao exercício de um direito de cidadania da pessoa idosa, “considerando a cidadania como resultante de todos os direitos, liberdades e prerrogativas conferidas por lei ou pela Constituição a qualquer pessoa.”¹

E a ausência de critério legal para a recusa é que retira a culpa do ato do notário ou mesmo a existência de ato contrário à normatização correicional, constante do já citado item 1.3. Afinal, se o pedido não fosse de lavratura de escritura declaratória de união estável, mas sim de pedido de habilitação para celebração de casamento, não haveria qualquer espaço legal ou hermenêutico para a recusa ou o condicionamento do exercício do direito potestativo.

Ausente impedimento legal para o ato que se realizava, ou seja, ausente a ilicitude absoluta do objeto em si união estável entre pessoas com grande diferença de idade -, eventual responsabilidade administrativa do notário pela lavratura do ato caracterizaria o reconhecimento da culpa pela falta de consideração de elementos que, em linhas finais, se ligam à eficácia legal do ato, seja por nulidade absoluta (simulação), seja por nulidade relativa (erro, dolo). Exigir-se-ia do notário a prévia apuração da veracidade das declarações dos comparecentes, a fim de se verificar a existência ou não de ato simulado ou anulável por erro ou dolo, o que, no sistema brasileiro, não se admite.

Ou seja, não poderia o notário afirmar fraude à lei ou vício na manifestação de vontade tão somente com base na diferença de idade entre os declarantes, ou mesmo com base na idade de uma das partes, sem que ultrapassasse os limites legais de sua atuação como notário. Deve ele limitar-se, no aspecto da legalidade, verificar se o ato é possível.

Eventual pesquisa, apuração ou questionamento da ineficácia do ato por simulação, realizada por interessado que venha de qualquer forma a sofrer os efeitos jurídicos da declaração fixada no ato notarial, e que indique a ocorrência de tal nulidade, não significa o reconhecimento de culpa do notário. Não se exige deste a investigação da veracidade das declarações, nem de eventual ineficácia por conta de nulidade a ser arguida e demonstrada por terceiro interessado.

Desta forma, o fato de se indicar a simulação do ato declarado a partir de apuração de órgão administrativo ao qual se impunha a eficácia do ato declarado na escritura não caracteriza a quebra de um dever do notário, eis que limitada sua atuação preventiva à verificação da capacidade e legitimidade para o ato, bem como sua licitude objetiva.

A possível existência de fraude, quando vinculada ao aspecto subjetivo da manifestação de vontade, como no caso de reserva mental, não permite a interferência do notário, por significar um julgamento da vontade final e dissimulada pela vontade declarada. A fraude apta à recusa de lavratura do ato é objetiva, verificável entre o objeto da declaração e o ordenamento jurídico, e não em relação à causa ou intenção das partes, isentos da investigação pessoal do notário.

Nem se diga, em complemento, que a escolha do regime de bens para a união estável que seja vedado ao cônjuge idoso, aceita pelo notário no ato declaratório, caracterizaria sua culpa administrativa a justificar a punição impugnada.

A uma porque a declaração de como desde o passado teriam os companheiros estabelecido o regime de bens não estaria impedido pela existência de um regime legal. É que, diversamente do casamento, o regime de bens declarado na escritura declaratória de união estável tem efeito ex tunc, refletindo algo que já é quanto à relação patrimonial escolhida pelos companheiros, desde quando iniciada a convivência, enquanto no casamento o regime de bens tem efeitos ex nunc. Não caberia ao notário, assim, questionar algo que já é, conforme a declaração dos interessados, embora orientando-os quanto à possível ineficácia da escolha dos companheiros.

A duas porque de duvidosa constitucionalidade o dispositivo que impõe regime legal de bens aos cônjuges maiores de 70 anos (art. 1.641, II, CC) autorizando a pretensão ao afastamento pelos companheiros, os quais poderiam buscar a manutenção da eficácia externa em caso de questionamentos por terceiros.

Por tais ângulos, não se vê, por parte do apelante, cometimento de ilícito administrativo culposo, seja pela inevitabilidade do ato pretendido pelos declarantes, seja pela ausência de quebra de um dever legal a caracterizar conduta culposa.

E sem tal conduta culposa, não há que se falar em responsabilidade disciplinar.

A responsabilidade disciplinar administrativa do notário ou do registrador não pode prescindir da verificação de conduta dolosa ou culposa do imputado. No dizer da doutrina,

“Em ambos os quadros [dolo e culpa em sentido estrito], a culpa é um mal, porque sempre implica uma desordenação voluntária relativa aos fins exigíveis da conduta humana. É exatamente porque se poderia e deveria agir de outro modo, para assim cumprir os fins a que se tinham por devidos, que alguém pode dizer-se culpado em dada situação concreta. Se, pois, a culpa pressupõe a possibilidade de ter agido de outra maneira, são seus pressupostos indispensáveis (i) a contingência da ação e (ii) a liberdade de agir ou não agir, bem como a liberdade de agir de um modo ou de outro. Assim sendo, não há culpabilidade possível quanto não haja contingência na conduta e liberdade no exercício (a de agir ou não agir) e de especificação (a de eleger os meios de agir).”²

Há de se observar a concorrência de elementos objetivo e subjetivo para a caracterização da infração disciplinar do notário. Ou seja, a conduta havida por infração disciplinar ou funcional, deve-se observar uma conduta dolosa ou culposa do notário ou seu preposto, observando-se, neste último caso, uma falha no dever de cuidado na verificação da legalidade e legitimidade do ato.

Mais que isto, a responsabilidade administrativa somente surge com a existência de uma conduta ilícita no aspecto dos deveres administrativos, sendo certo que tal qualificação da ilicitude não pode ser irrazoável ou mesmo fugir ao princípio da legalidade. Não se pode considerar ilícito administrativo a conduta que, em seu aspecto material e legal, não comporta nenhuma ilicitude conhecível de ofício, mas que tem seu regime de confronto vinculado à questão da eficácia ou ineficácia privada do ato, ou mesmo da aferição da divergência entre a vontade declarada e a vontade real do declarante.

Embora a configuração do ilícito administrativo não se sujeite objetivamente ao princípio da tipicidade, não se pode esvaziar o conceito formal de culpa para se configurar a conduta culposa punível no âmbito administrativo.

O elemento subjetivo, aqui, não pode ser relegado a um segundo plano, certo que “o agente deve ter praticado o ato tido por ilícito com a intenção de realizar a conduta ou, ao menos, faltando com o dever de cuidado na vigilância dos atos praticados por seus funcionários ou mesmo por ter dado orientações errada ou incompatíveis com a boa e leal prestação da função pública.”³

E, no caso, não há como se imputar ao notário a responsabilidade pela verificação de eventual fraude ou simulação na declaração de vontade feita pelos interessados, concernente à existência de união estável entre ambos.

A fé pública do instrumento notarial não diz respeito ao conteúdo da vontade declarada pelas partes, mas sim quanto à existência da declaração em si e, naturalmente, seus efeitos.

A qualificação, como ato de ciência do notário e do registrador, ao analisar os aspectos subjetivos e objetivos do ato a ser realizado, não pode significar um juízo de valor do fato em si retratado pelas partes, mas apenas a análise da situação jurídica das partes e a melhor forma jurídica de concretizar tal vontade, desde que presentes a legalidade objetiva do ato, a capacidade das partes e sua legitimidade. Não lhe cabe alterar a vontade declarada, ou a situação fática descrita, mas apenas adequá-la à melhor fattispecie prevista no ordenamento jurídico.

De dois modos seria possível cogitar do instrumento notarial quanto à união estável: (i) sob o modo de escritura declarativa; (ii) sob o de ata de notoriedade.

Naquela, na escritura de declaração, o notário recolhe apenas o que declaram os clientes, sem que haja fé pública sobre o ato-conteúdo. É o que se tem feito ordinariamente no Brasil.

A ata de notoriedade exigiria diligências que, sem previsão legal na normativa brasileira, não parece possam admitir-se. De toda a sorte, a ata de notoriedade não empola a fé pública quanto a seu conteúdo, porque essa ata não tem o fim de provar a existência de um fato notório, mas apenas o objeto de recolher o que alguns tenham por certo em determinado círculo social.

Tendo a escritura declaratória de união estável natureza algo similar à da ata notarial, tem-se na declaração das partes o limite da presunção decorrente da fé pública. É que “a ata não acredita a veracidade de tais declarações, mas sim do fato de que determinada pessoa faz tais declarações em determinado momento. O que se acredita, portanto, não é o conteúdo da declaração, mas sim a declaração como tal (…), devendo o declarante assumir os efeitos de sua declaração, o que o notário advertira de modo conveniente”.⁴

Assim, em conclusão, tem-se que o ato notarial realizado, apesar da diferença de idade entre os declarantes, a idade longeva da declarada companheira, e a descoberta posterior de que um dos declarantes vivia em união estável com outra mulher, e que seria parente (sobrinho-neto) da companheira, não pode ser qualificado como culposo. Nem se observa, pelo caráter subjetivo da fraude, falha no cumprimento de dever legal previsto em lei ou em norma administrativa, pois tal verificação demandaria investigação prévia da vida pessoal e da divergência entre a vontade declarada e a vontade querida dos declarantes, eis que, em linhas finais, proibição da existência de união estável entre pessoas de grande diferença de idade ou de idade longeva.

Por estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedente o processo administrativo disciplinar movido em face de Paulo Augusto Rodrigues Cruz, 11º Tabelião de Notas da Capital.

SALLES ABREU

Presidente da Seção de Direito Criminal Relator

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¹ BONINI, Paulo Rogério; LAVORENTI, Wilson; BALDAN, Edson Luís. Leis penais especiais anotadas. 13ª ed., Campinas: Millenium, 2016, p. 341.

² DIP, Ricardo. Conceito e natureza da responsabilidade disciplinar dos registradores públicos. São Paulo: Quartier Latin, 2017.

³ LOUREIRO, Luiz Guilherme. Manual de direito notarial. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 246.

⁴ LOUREIRO, Luiz Guilherme. Manual de direito notarial. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 530.