Artigo: O novo Código de Processo Civil e os reflexos notariais – análise inicial

Felipe Leonardo Rodrigues,

tabelião substituto em S. Paulo

Publicado originalmente em 26/03/2015

Em 17 de março de 2015 foi publicada oficialmente a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil brasileiro, lei instrumental que rege o direito processual buscando -ou o que se espera buscar- sempre que possível à celeridade, o equilíbrio e a autocomposição nas demandas entre os jurisdicionados.

O novo Código entrará em vigor depois de decorrido 1 ano da data de sua publicação oficial (art. Art. 1.045). Ou seja, entrará em vigor em 18 de março de 2016.

Houve 7 vetos: art. 35, art. 333, inciso XII do art. 1.015, inciso X do art. 515, § 3º do art. 895, inciso VII do art. 937 e art. 1.055. Nenhum com reflexo direto na atividade notarial.

As disposições transitórias informam que, nas ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência do novo Código, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que foram revogadas, será aplicado às disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (art. 1.046, § 1º).

As disposições transitórias também informam que a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas respectivas entidades da administração indireta, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Pública deverão no prazo de 30 dias, a contar da data da entrada em vigor do novo Código, se cadastrar perante a administração do tribunal no qual atuem, para efeito de recebimento de citações e intimações eletrônicas (art. 1.050).

As empresas públicas e privadas também deverão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data de inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica, se cadastrar perante o juízo onde tenham sede ou filial, exceto microempresas e às empresas de pequeno porte, para efeito de recebimento de citações e intimações eletrônicas (art. 1.051).

Os arts. 274 e 2.027 do Código Civil foram alterados (art. 1.068). O art. 2.027, de interesse notarial, ajustando-se as partilhas notariais, passou a ter a seguinte redação:

“A partilha é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos”.

Foram revogados os arts. 227, 229 e 230, dispostos no Título V – Prova; o art. 456, inserido na Seção VI – Da Evicção; os arts. 1.482 e 1.483, das Disposições Gerais do Capitulo III – Da Hipoteca, e os arts. 1.768 a 1.773, da Seção I – Dos Interditos, todos do Código Civil (art. 1.072).

A Lei 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, teve os seguintes artigos revogados: 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17.

Nova atribuição foi deferida aos registradores imobiliários, a usucapião registral (ou extrajudicial) criada pelo art. 1.071, inserindo o art. 216-A e ss. na Lei 6.015/73.

Diz à norma que, sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com (art. 216-A):

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;

III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;

IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.

1^o O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.

2^o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.

3^o O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.

4^o O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.

5^o Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.

6^o Transcorrido o prazo de que trata o § 4^odeste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5^o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

7^o Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.

8^o Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.

9^o A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.

10.  Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.

O procedimento para o usucapião foi simplificado. A disposição que interpreta o silêncio dos titulares como discordância, parece-nos, prima facie, esvaziou a mudança. Mesmo assim, cremos que as partes seguirão o norte da usucapião registral, antes de enfrentar um pedido judicial.

Por meio da ata notarial, o notário certificará as diligências necessárias, inquirindo possuidores, confinantes ou testemunhas, produzindo a prova de tempo da posse e da cadeia possessória que configure o direito à aquisição da propriedade imobiliária.

O intuito deste breve estudo é fazer uma suma dos principais pontos de interesse notarial, sem maiores aprofundamentos.

No início do novo Código, nas normas fundamentais do Processo Civil foi inserida de forma expressa a arbitragem, na forma da lei (9.307/1996 e outras que surgirem). O Estado deverá promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, por meio da conciliação, mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos (art. 3º, § 1º e § 2º).

Os juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial, deverão sempre estimular a conciliação e a mediação (art. 3º, § 3º).

No Capítulo I (Da Competência), as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral (art. 42).

As ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa (art. 47).

Pode o autor optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova (art. 47, § 1º).

O novo Código determinou ainda que, a ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa (art. 47, § 2º).

Para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro, continua sendo competente o foro de domicílio do autor da herança, no Brasil (art. 48).

O novo Código, neste artigo, acrescentou a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial, não previstas no Código anterior.

Se o autor da herança não possuir domicílio certo, será estabelecida a seguinte competência: I – o foro de situação dos bens imóveis; II – havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; III – não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio (art. 48, p.ú.).

Em outra inovação, fixa-se o foro de competência para as ações de reparação de dano causado por ato praticado em razão do ofício pelas serventias notariais ou registrais. O foro competente é o da sede do cartório (art. 53, letra f).

É comum nas escrituras públicas as partes convencionarem sobre a eleição do foro. Continua possível a modificação por convenção pelas partes em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações (art. 63), cuja modificação somente produzirá efeitos se constar expressamente de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico (art. 63, § 1^o). O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes (art. 63, § 2^o).

O § 3^o do art. 63 ressalva que, se antes da citação a cláusula de eleição de foro for considerada abusiva, o juiz poderá reputar a sua ineficácia de ofício, remetendo os autos ao juízo do foro de domicílio do réu.

No Capitulo I, da Capacidade Processual, na proposição de ação que verse sobre direito real imobiliário o cônjuge necessitará do consentimento do outro, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens (art. 73). Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens (art. 73, § 1^o, I).

O termo “separação absoluta” causa dúvidas: referida disposição legal alude à separação total consensual, incluindo ou não a separação total obrigatória? E a súmula 377 do STF? O tema merece debate e reflexão.

O § 3^o diz que o disposto no art. 73 se aplica à união estável comprovada nos autos (art. 73, § 3^o). Outro complicador, a união estável nasce de fato, não se exige formalidade. Parece-nos que o novo Código indica a necessidade de uma formalidade mínima de existência, contrariando a natureza do instituto.

Foi inserida no novo Código, a seção IV – Da Gratuidade da Justiça, que dispõe:

“A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei” (art. 98).

A gratuidade da justiça compreende os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido (art. 98, § 1º, IX). Havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento dos pressupostos para a concessão da gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento. Neste caso, o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre o requerimento.

A gratuidade é para os atos judiciais, cuja efetividade dependa de registro ou ato notarial. A solicitação da gratuidade feita diretamente ao tabelião depende de lei (Art. 98, § 7º, do CPC/2015).

Para nós, há erro técnico na terminologia: “ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais”, e o adequado, numa interpretação sistêmica, é: “ao juízo competente” – que emanou a concessão da gratuidade, requerendo o tabelião a este juízo, a revogação total ou parcial do benefício; do contrário, a disposição legal estará fadada à inaplicabilidade, diante do conflito de competência entre a esfera judicial e administrativa.

Na promoção dos direitos humanos e na defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, a Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, em todos os graus, de forma integral e gratuita (art. 185).

No capítulo III, dos Procuradores, a procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar de todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica (art. 105).

A novidade do novo Código é que esta procuração deverá conter o nome do advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o endereço completo. Se o mandatário integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome desta, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo (art. 105, § 2^o e § 3^o).

Esta disposição já consta das normas de serviço da Corregedoria de S. Paulo.

Outra novidade é a de que a procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive para o cumprimento de sentença, salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento (art. 105, § 4^o).

O art. 456 do Código Civil foi revogado. E no Capítulo II, Da Denunciação da Lide, será admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam (art. 125, I).

O Capítulo III, dos Auxiliares da Justiça, contém o rol de pessoas auxiliares: o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias (art. 149). Como ser vê, o tabelião de notas e os demais delegados extrajudiciais não são auxiliares da justiça, stricto sensu.

Na seção V, dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, o novo Código deixa claro que poderá haver outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica (art. 175). Entendemos que isso possibilita a atuação dos delegados extrajudiciais nestas áreas.

Na seção II (Da Prática Eletrônica de Atos Processuais), dos Atos em Geral, diz que os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei (art. 193).

O parágrafo único diz ainda que o disposto na Seção (II) aplica-se, no que for cabível, à prática de atos notariais e de registro. Estas disposições inexistiam no Código anterior.

Isso vem corroborar as previsões normativas da Medida Provisória 2.200-2/2001 (perenizada pela EC 32/2001) e do art. 41, da Lei 8935/94, que permitem e autorizam a realização dos atos notariais em meio eletrônico, cabendo às corregedorias discipliná-los.

No cartório, às vezes compareciam advogados desejando a degravação de audiências judiciais por meio de ata notarial, o que fazíamos somente com autorização do juízo competente.

Parece-nos que essa autorização não se faz necessária diante dos § 5^o e § 6^o, do art. 367 (Capítulo XI, Da Audiência de Instrução e Julgamento), senão vejamos:

“Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.

5^o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.

6^o A gravação a que se refere o § 5^o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial”.

Essas disposições não estavam contempladas no Código anterior.

O Capitulo XII, das Provas, permite que as partes convencionem a distribuição diversa do ônus da prova, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, § 3^o).

A convenção de que trata o § 3^o pode ser celebrada antes ou durante o processo (art. 373, § 4^o). Aqui nos parece que cabe a instrumentalização da convenção tanto por escritura pública quanto instrumento particular, ou no próprio instrumento de celebração da relação jurídica.

Ainda no capítulo das provas, permaneceu inalterada a disposição sobre os efeitos dos instrumentos e documentos públicos, ou seja, independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, IV). Incluem-se aí os atos notariais por força dos arts. 3º da Lei 8935/94, e 215 da Lei 10.406/2002, dentre outros.

Disposição pouco citada, o art. 378 do novo Código (disposição também prevista no Código anterior, art. 339) não se aplica tão-somente aos jurisdicionados, mas a todos àqueles que perifericamente atuem com resultados ao processo, incluído, lato sensu, os delegados e prepostos dos serviços notariais. A norma diz:

“Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”.

Ou seja, o pano de fundo de todos os atos notariais deve refletir a verdadeira realidade dos fatos e atos jurídicos autenticados, pena de ferir de morte a fé publica notarial e atentar contra a dignidade da justiça.

Na seção II, da Produção Antecipada da Prova, até então aceita como prova pelos meios admitidos em direito, a ata notarial passou a integrar o novo Código de forma taxativa como prova, obtendo seção específica.

A redação do artigo da ata notarial no Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 (texto aprovado pelo Senado Federal) era impreciso e poderia causar a inviabilidade do instituto, pois submetia a lavratura da ata a condicionantes subjetivas: i) fato que fosse considerado contravertido; e ii) fato que fosse considerado relevante para a situação jurídica de alguém. Vejamos como era e como ficou a redação:

Como era, no projeto:

“A existência e o modo de existir de algum fato que seja considerado controvertido e apresente relevância para a situação jurídica de alguém, pode ser atestada, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”.

O substitutivo da Câmara dos Deputados (nº 8.046, de 2010, na Câmara dos Deputados) corrigiu a imprecisão. O novo CPC diz:

 “Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único.  Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial”.

Ata notarial é um instituto antigo do direito notarial internacional. Para se ter uma ideia, consta da Lei Orgânica do Notariado espanhol desde 29 de maio de 1862.

Ata é o instrumento público pelo qual o tabelião, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente os fatos, as coisas, pessoas ou situações para comprovar a sua existência, ou o seu estado. (FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial – doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010).

No Depoimento Pessoal (arts. 385 a 388), na Confissão (arts. 389 a 395) e na Prova Testemunhal (arts. 442 a 463), as partes podem contar com a colaboração do notário por meio das atas notariais de presença e declaração.

As atas de presença e declaração servem para todo e qualquer tipo de finalidade decorrente da declaração da pessoa. Em geral, instruem pedidos administrativos, mas podem almejar produzir prova em juízo. Neste caso, configuram a ata de declaração para depoimento ou testemunho.

Nessa espécie de ata, o tabelião narra fielmente, em linguagem jurídica, a declaração do interessado sobre um fato ou acontecimento que presenciou ou soube por interposta pessoa, com o intuito de utilizá-la no âmbito administrativo ou judicial.

As declarações relativas a fatos próprios constituem uma confissão; as que versam sobre fatos de terceiros, são depoimentos.

Testemunho é o meio de prova consistente na declaração feita por uma pessoa a respeito de determinado fato, de que soube por meio dos sentidos. A prova testemunhal é indireta e representativa de algum fato passado.

O depoimento pessoal é a declaração da parte ofertada ao juízo no interrogatório. A ausência ou recusa em depor sobre os fatos possibilita que o juiz imponha a pena de confissão (CPC, art. 385, § 1º), o que evidentemente só ocorrerá se a parte for acusada pela outra, ou se as suas ações tiverem conexão com os fatos apresentados e que necessitam da cognição judicial.

O novo Código, nas disposições sobre a prova testemunhal e depoimento pessoal da parte, somente trata dessas feitas perante o próprio juízo. O CPC prevê que a confissão possa ser extrajudicial (art. 386), mas nada obsta que também o testemunho extrajudicial possa ser aceito. O juiz valorará o depoimento feito fora do processo, podendo, se desejar, aplicar a pena de confissão.

Assim, somente por motivo muito relevante a parte deve ausentar-se do juízo, apresentando seu testemunho através de uma ata notarial.

As atas de depoimento pessoal ou de testemunho não configuram os efeitos previstos na lei processual, pois o juiz está distante e alheio à produção probatória. Contudo, em decorrência da ampla liberdade de produção de provas que temos em nosso direito, essas atas podem e devem ser consideradas como autênticas, quanto aos fatos declarados no depoimento ou no testemunho. (FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial – doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010).

Na seção VI, da Exibição de Documento ou Coisa,o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder (art. 396).

Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição (art. 403) ou descumprir a ordem do juiz (art. 403, p.ú.), a parte pode requerer ao tabelião uma ata notarial negativa constatando fielmente estes fatos, auxiliando o juízo na elucidação da verdade.

Caso os documentos a serem exibidos revelem negócios da própria família (art. 404, I) ou se houver disposição legal que justifique a recusa da exibição (art. 404, VI), sendo que, os motivos de que tratam os incisos I a VI do art. 404 dizem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado (art. 404, p.ú.), ou ainda, nos parece possível e atende a finalidade da disposição legal, a lavratura de ata notarial sobre documentos, certificando tão-somente a parte do documento que interessa ao processo.

Na seção VII, da Prova Documental (Da Força Probante dos Documentos), houve alterações pontuais. E o que nos interessa são os arts. 405, 406, 407 e 409, IV. Além dos adiante citados.

“Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.

Art. 406.  Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Art. 407.  O documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.

Art. 409.  A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.

Parágrafo único.  Em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo”.

O art. 369 do Código anterior previa que a assinatura reconhecida e declarada pelo tabelião que fora aposta em sua presença reputava que o documento era autêntico.

O art. 411 do novo Código considera autêntico o documento quando o tabelião reconhecer a firma do signatário (art. 411, I). Tão-somente o que é preciso, nada mais!

O novo Código não faz referência ao reconhecimento de firma por semelhança, uma construção da práxis notarial, que segue existente. Parece-nos que caberá a doutrina esmiuçar os efeitos deste artigo, atinente as modalidades de reconhecimento de firma.

O inciso II do art. 411 permite e abre portas para o reconhecimento de assinatura eletrônica pelo tabelião de notas, quando as partes necessitarem converter o documento eletrônico para o papel, nele certificando que o documento corresponde ao conteúdo eletrônico assinado por fulano, CPF X, sob o hash Y (hash em poucas palavras, é a função que garante a integridade de dados).

Os telegramas, os radiogramas ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular se o original constante da estação expedidora tiver sido assinado pelo remetente (art. 413). A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo tabelião, declarando-se essa circunstância no original depositado na estação expedidora (art. 413, p.ú.).

O art. 422 prevê que qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida.

As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia (art. 422, § 1^o).

Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica (art. 422, § 3^o).

As fotografias digitais e as extraídas da internet podem ser utilizadas como prova, desde que não impugnadas contra quem foram produzidas.

Aqui, para evitar dissabores e atrasos na celeridade do processo, a parte pode solicitar ao tabelião a certificação das fotografias digitais extraídas diretamente da máquina fotográfica com geração de hash, bem como as extraídas da internet por meio da ata notarial eletrônica.

As mensagens eletrônicas também podem ser certificadas por ata notarial, evidentemente com distinto valor probatório, diante de mensagens assinadas digitalmente e as comuns.

O art. 425 do novo Código seguiu os termos do art. 356 do Código anterior, o qual explica que, fazem a mesma prova que os originais: II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; e III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais;

O art. 439 do novo Código prevê que a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.

Parece-nos que a materialização de documentos, disposta na subseção III, da seção XI – Dos Serviços Notariais Eletrônicos, do Capítulo XIV – Do Tabelionato de Notas, das Normas de Serviço da Corregedoria de S. Paulo, cabe como uma luva para autenticar a conversão solicitada pelo referido artigo.

A prova pericial está disciplinada no art. 464 e ss., consistindo em exame, vistoria ou avaliação.

Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição (art. 466, § 1^o).

As partes podem ainda, mediante requerimento escolher o perito, indicando os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia (art. 471, § 1^o).

O novo Código inovou ao permitir a perícia consensual, que substituirá para todos os efeitos, a perícia que seria realizada por perito nomeado pelo juiz (art. 471, § 3^o).

Em todos os casos, as partes podem solicitar ao tabelião a lavratura de ata notarial para certificar a lisura e os procedimentos técnicos realizados pelos técnicos ou perito envolvidos.

As declarações de assistentes técnicos compreendem a apresentação de laudos periciais ou depoimentos a respeito de determinado fato. Nesse caso, é importante que, além da identificação e qualificação, o tabelião indique também a titulação técnica do assistente.

Além da responsabilidade civil e penal, o assistente deve ser advertido também a respeito de sua responsabilidade técnica, que poderá provocar efeitos em seara de fiscalização profissional.

O laudo ou conselho pericial pode ser oferecido ante o tabelião, sendo verbal ou por escrito e pode ser transcrito na ata ou arquivado no cartório, a critério do tabelião. (FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial – doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010).

A inspeção judicial consta dos arts. 481 ao 484, para inspecionar pessoas e coisa, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

A inspeção judicial está prevista nos arts. 481 e seguintes do novo Código. É raramente utilizada, com certeza em virtude do volume de processos apresentados, que deixam os juízes sem tempo para a inspeção pessoal.

A ata notarial de inspeção pode auxiliar a parte e o juiz na cognição dos fatos importantes ao processo. O tabelião não produz uma ata de inspeção judicial; lavra uma ata notarial cujos efeitos serão valorados pelo juiz.

Nessa espécie de ata o tabelião constata o estado de uma coisa, como um imóvel, produto, equipamento, automóvel ou qualquer outra coisa. (FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial – doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010).

No Título, Do Cumprimento da Sentença, parece-nos que o art. 515 abre campo para as autocomposições notariais (extrajudiciais), as quais, depois de homologadas, terão o efeito de título executivo judicial (art. 515, III).

Disposição ausente no Código anterior, o novo Código permite que a demarcação e a divisão sejam realizadas por escritura pública, desde que maiores, capazes e concordes todos os interessados, observando-se, no que couber, os dispositivos do Capítulo IV, da Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares (art. 571).

As partes em consenso poderão estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados e proceder à divisão para estremar os quinhões.

O Capítulo VI (Do Inventário e da Partilha) ressalta que em havendo testamento ou interessado incapaz, o inventário será judicial (art. 610). Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras (art. 610, § 1^o).

A lei 11.441/97 previa que a escritura pública era título hábil para o registro imobiliário. O que era motivo de controvérsia com as instituições bancárias, e deveras prejudicial para os cidadãos que buscavam os serviços notariais.

O novo Código põe uma pá cal neste assunto e dispõe que a escritura pública é título hábil para o levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

O novo Código suprimiu o § 2º do art. 982 (incluído pela Lei nº 11.965/2009) que previa a gratuidade para a escritura e demais atos notariais àqueles que se declarassem pobres sob as penas da lei.

Ademais, o tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (art. 610, § 2^o).

Quanto à legitimidade de requerer o inventário, foi incluído o companheiro supérstite (art. 616, I). E o cessionário do herdeiro ou do legatário poderá ser nomeado inventariante (art. 617, VI). Previsões que não havia no Código anterior.

Na seção VIII, Da Partilha, o novo Código inovou ao possibilitar antecipadamente, desde que autorizado pelo juiz, em decisão fundamentada, a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir de determinado bem, com a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a cota desse herdeiro, cabendo a este, desde o deferimento, todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos (art. 647, p.ú.).

Prima facie, se houver consenso de todos os herdeiros, parece-nos lícito que tal disposição possa integrar a escritura pública de nomeação de inventariante, nos inventários notariais.

Na partilha, serão observadas as seguintes regras: I – a máxima igualdade possível quanto ao valor, à natureza e à qualidade dos bens; II – a prevenção de litígios futuros; III – a máxima comodidade dos coerdeiros, do cônjuge ou do companheiro, se for o caso (art. 648).

Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver acordo para que sejam adjudicados a todos (art. 649).

Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento (art. 650). Disposição não possível para os inventários notariais.

A existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha, desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido (art. 654, p.ú.). Disposição não possível para os inventários notariais.

Na seção IX, Do Arrolamento, o art. 659 do novo Código enxugou a redação do art. 1.031 do Código anterior, que agora apenas diz:

“A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos da lei, será homologada de plano pelo juiz, com observância dos arts. 660 a 663”.

Pelo art. 672, é lícita a cumulação de inventários para a partilha de heranças de pessoas diversas quando houver: I – identidade de pessoas entre as quais devam ser repartidos os bens; II – heranças deixadas pelos dois cônjuges ou companheiros; III – dependência de uma das partilhas em relação à outra.

No caso previsto no inciso III, se a dependência for parcial, por haver outros bens, o juiz pode ordenar a tramitação separada, se melhor convier ao interesse das partes ou à celeridade processual (art. 672, p.ú.).

O novo Código alargou as hipóteses do art. 1.043 do Código anterior. O art. 1.044 não foi recepcionado.

No Capítulo X (Das Ações de Família), o parágrafo único do art. 694, permite que nas ações de família, a requerimento das partes, o juiz poderá determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

No Capítulo XII, Da Homologação do Penhor Legal, inaugurou-se uma nova forma de homologação, a homologação notarial.

Assim, tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, o credor poderá requerer, em ato contínuo, a homologação (art. 703).

Na petição inicial, instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada (art. 703, § 1^o).

A homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento, que conterá os requisitos previstos no § 1^o deste artigo, do credor a notário de sua livre escolha (art. 703, § 2^o).

Recebido o requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança, alegando por escrito uma das causas previstas no art. 704, hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão (art. 703, § 3^o).

A notificação poderá ser procedida pessoalmente, por meio de ata notarial de notificação, por AR, ou ainda por RTD.

Em havendo as causas previstas pelo art. 704, caberá ao credor remeter ao juízo competente para decisão.

Transcorrido o prazo sem manifestação do devedor, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública (art. 703, § 4^o).

Será uma escritura anômala, sem assinatura das partes, apenas a do tabelião, pois as assinaturas do credor e devedor não são requisitos de validez e eficácia do ato. A homologação notarial terá os mesmos efeitos do art. 706, ou seja, homologado o penhor legal, consolidar-se-á a posse do autor sobre o objeto.

O Capítulo XV (Dos Procedimentos de Jurisdição Voluntária) disciplina que, enquanto não houver procedimentos especiais, regem-se pela jurisdição voluntária: I – emancipação; II – sub-rogação; III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos; IV – alienação, locação e administração da coisa comum; V – alienação de quinhão em coisa comum; VI – extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória; VII – expedição de alvará judicial; VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor (art. 725).

Na seção IV (Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio), o art. 733 prevê mudanças.

O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

O art. 733 disciplinou a extinção de união estável pela via notarial. Muitos cartórios a denominam de dissolução de união estável. Parece-nos apropriado seguir a nomenclatura oferecida pela lei.

Ponto controvertido e de muito debate no campo notarial era saber se a existência de nascituro impedia a lavratura da escritura de separação ou divórcio. Muitas teses foram formadas pela possibilidade e pela impossibilidade. Diante do novo Código, não restam dúvidas.

Outro ponto controverso na doutrina era saber se a separação existia juridicamente em decorrência da EC 66/2010. Alguns doutrinadores entendiam que não, que a separação não mais subsistia no mundo jurídico; outros, ao contrário, entendiam sim, que a separação era perfeitamente possível. Esta dúvida também pairou nos atos da Lei 11.441/07 (a possibilidade da separação por escritura pública).

Perene no Código Civil, a separação permaneceu contemplada no novo Código de Processo Civil, assim, nos parece, à primeira vista, que não resta qualquer dúvida sobre a possibilidade jurídica da separação no ordenamento jurídico brasileiro: tanto na via judicial quanto na notarial.

Aliás, vemos como salutar a possibilidade jurídica da separação para os cônjuges envolvidos em forte abalo emocional e diante da incerteza da aceitação do pedido de divórcio; a decisão abala não só as partes envolvidas, mas também, todo núcleo familiar protegido constitucionalmente. A separação é um respiro para os cônjuges refletirem e tomarem a melhor decisão: seja para o restabelecimento da sociedade conjugal ou para a conversão da separação em divórcio.

As escrituras de separação e divórcio não dependem de homologação judicial e constituem título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras (art. 733, § 1^o). Aqui também, sanada a dúvida sobre o efeito da escritura nas instituições financeiras.

O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (art. 733, § 2^o).

Ademais, o novo Código suprimiu o § 3^o  do art. 1.124-A (incluído pela Lei nº 11.441/2007) que previa a gratuidade para a escritura e demais atos notariais àqueles que se declarassem pobres sob as penas da lei.

Na seção I (Do Título Executivo) houve a inclusão da certidão expedida pela serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei (art. 784, XI). Além de ter a clássica escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor (art. 784, II).

No Capítulo V (Da Responsabilidade Patrimonial), pelo art. 792, considera-se alienação ou oneração de bem fraude à execução: I – quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II – quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III – quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V – nos demais casos expressos em lei.

Parece-nos que o referido art. 792 deve ser conjugado com o art. 54 e seu parágrafo único, da Lei nº 13.097/2015, de modo a não pender dúvidas quanto às situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis. Ou seja, qualquer demanda oriunda dos incisos (I ao V) do art. 792 deverá estar registrada ou averbada na matrícula do imóvel, pena de não serem opostas ao terceiro de boa-fé, que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção.

Não é demais lembrar que os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a Lei 13.097/2015, devem ser ajustados aos seus termos em até 2 (dois) anos, contados do início de sua vigência (art. 61, da Lei nº 13.097/2015).

O Capítulo VI (Da Execução de Alimentos) disciplina a execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar. O juiz mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo (art. 911).  Aplica-se, no que couber, o disposto nos §§ 2º a 7º do art. 528 (art. 911, p.ú.).

Parece, pela leitura conjunta do art. 911 e do § 7º do art. 528, do novo Código, que quando a escritura pública dispuser sobre alimentos e não for efetuado o pagamento determinado pelo juiz, ou se a justificativa apresentada não for aceita, será decreta a prisão civil. Vamos aguardar a voz dos tribunais.

Esses são os breves pontos que desejávamos analisar. O intuito é tão-somente fomentar a discussão jurídico-notarial diante do regramento do novo Código instrumental.

*Felipe Leonardo Rodrigues é tabelião substituto do 26º Tabelionato de Notas de São Paulo. Especialista em Direito Notarial e Registral. Coautor dos livros Tabelionato de Notas (Saraiva) e Ata Notarial – Doutrina, Prática e Meio de Prova (Quartier Latin).

Março 2015