TJ|SP: Apelação – Mandado de Segurança – ITBI – Município de São Paulo – Pretendida isenção do tributo por sócio retirante quanto à imóvel dado como pagamento dos haveres correspondentes a sua cota social – Inocorrência de extinção da pessoa jurídica – Imposto devido – Inteligência do artigo 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal – Fato gerador que somente ocorre no momento do registro do título translativo no Registro de Imóveis – Recurso provido em parte.

Registro: 2017.0000148921

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002620-47.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RODRIGO ELIAN SANCHEZ, é apelado DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ERBETTA FILHO (Presidente) e SILVA RUSSO.

São Paulo, 9 de março de 2017.

REZENDE SILVEIRA RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO N°: 1002620-47.2016.8.26.0053 APELANTE: RODRIGO ELIAN SANCHEZ

APELADO: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

COMARCA: SÃO PAULO VOTO Nº 10716

EMENTA

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Paulo – Pretendida isenção do tributo por sócio retirante quanto à imóvel dado como pagamento dos haveres correspondentes a sua cota social – Inocorrência de extinção da pessoa jurídica – Imposto devido – Inteligência do artigo 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal – Fato gerador que somente ocorre no momento do registro do título translativo no Registro de Imóveis – Recurso provido em parte.

Vistos.

Trata- se de tempestivo e preparado recurso de apelação, interposto por Rodrigo Elian Sanchez (fls.  117/141) por meio do qual objetiva a reforma da sentença de fls. 112/114 que julgou improcedente o pedido para denegar a segurança.

Relata ter adjudicado, a título de herança, 28 cotas sociais no valor de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais) da sociedade empresária Brasilarroz Intercâmbio Comercial, Incorporação e Exportação Ltda., em razão do falecimento de seu genitor. Por seu desinteresse em permanecer vinculado à sociedade, exerceu o direito de retirada, tendo ocorrido a dissolução parcial da sociedade, com redução de capital. Foi acordado que receberia seu montante da seguinte maneira: a importância de R$ 14.875,00 e 50% da nua propriedade de bem imóvel pertencente à sociedade.

Alega que o texto constitucional assegura a não incidência do ITBI em casos de transmissão de bens ou direitos decorrentes de dissolução da pessoa jurídica, não havendo l imitação se a dissolução é integral ou parcial.

Em caso de manutenção da sentença requer o reconhecimento de que o fato gerador somente ocorre com a transferência do imóvel, ou seja, com o registro da escritura pública, no Cartório de Registro de Imóveis.

Não foram apresentadas contrarrazões (fls. 159).

É o relatório.

O recurso merece provimento em parte.

O artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal é suficientemente claro ao dispor que:

“Art. 156 – Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…) II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza a ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição.

(…)

§ 2º – O imposto previsto no inciso II: I – Não incide sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Por esse comando constitucional estabeleceu-se a hipótese de imunidade do ITBI, que é excepcionada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

No caso, como bem ponderado na sentença, não houve extinção da sociedade, tal como previsto no dispositivo legal, mas mera retirada do sócio, com redução do capital social. Ainda que se pretenda falar em dissolução parcial, não houve extinção.

Portanto, o tributo é mesmo devido.

Entretanto tem razão o apelante quanto ao fato gerador do tributo.

O ITBI somente incide no momento da efetiva transmissão do direito real sobre o bem imóvel, o que se dá com o registro do título translativo no Registro de Imóveis, nos termos do disposto nos arts. 1.227 e 1.245, ambos do Código Civil.

Portanto, o Município não pode definir aspecto temporal diverso do momento em que o fato gerador do ITBI se opera e, por consequência, não pode constituir o contribuinte em mora, o que afasta a exigência de multa e juros, aplicando-se a vedação contida no art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

Dessa forma, é o caso de se dar provimento em parte ao recurso, concedendo em parte a segurança, para reconhecer que o fato gerador do ITBI somente se dá com o registro do título translativo no Registro de Imóveis, mantida, no mais, a sentença.

Diante do exposto, meu voto dá provimento em parte ao recurso.

REZENDE SILVEIRA

Relator