Artigo: Direito de Superfície e Laje, por Francisco Eduardo Loureiro

13 abril, 2017

Art. 1.510-A.  O direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo.

§ 1º O direito real de laje somente se aplica quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos.

§ 2º O direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em projeção vertical, como unidade imobiliária autônoma, não contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário do imóvel original.

§ 3º Consideram-se unidades imobiliárias autônomas aquelas que possuam isolamento funcional e acesso independente, qualquer que seja o seu uso, devendo ser aberta matrícula própria para cada uma das referidas unidades.

§ 4º O titular do direito real de laje responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade.

§ 5º As unidades autônomas constituídas em matrícula própria poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus titulares, não podendo o adquirente instituir sobrelevações sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação local.

§ 6º A instituição do direito real de laje não implica atribuição de fração ideal de terreno ao beneficiário ou participação proporcional em áreas já edificadas.

§ 7º O disposto neste artigo não se aplica às edificações ou aos conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não, nos termos deste Código Civil e da legislação específica de condomínios.

§ 8º Os Municípios e o Distrito Federal poderão dispor sobre posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje.” (NR)

A MP 759/2016, que dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, criou o novo direito real de laje, acrescentando o artigo 1.510-A ao Código Civil. A localização escolhida pelo legislador não foi feliz, pois inseriu a nova figura no capítulo dos direitos reais de garantia, com os quais não guarda a mais remota afinidade.

Mais adequada seria a inserção de novo instituto no capítulo que traça as regras gerais do direito de propriedade. O que desejou criar o legislador foi uma nova modalidade proprietária, de modo que o novo artigo ficaria melhor situado após o condomínio edilício, com o qual, de resto, não se confunde.

O direito real de laje é instituto sui generis, com requisitos e efeitos próprios, que não se confunde com o direito de superfície (art. 1.369 e seguintes do CC), e nem com a amplitude da propriedade plena (art. 1.228 CC). O legislador procurou regularizar e solucionar situação de fato que aflige milhares de famílias no país, em especial as de baixa renda: o proprietário de determinado imóvel aliena a terceiros o direito de construir sobre a laje de sua edificação, e de se tornar o adquirente dono da nova construção erigida, independente daquela original, que se encontra abaixo.

Define-se o direito real de laje como nova modalidade de propriedade, na qual o titular adquirente torna-se proprietário de unidade autônoma consistente de construção erigida sobre acessão alheia, sem implicar situação de condomínio tradicional ou edilício.

Não se trata, como veremos, de condomínio tradicional (arts. 1.314 e seguintes CC), nem de condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes CC), muito menos de direito de superfície temporário. O direito de laje fica a meio caminho entre a superfície e a propriedade plena. Tem o mérito de solucionar situação irregular que afeta a população de baixa renda, e os defeitos de imprecisão de redação e de conceitos, o que certamente dificultará – e muito – a tarefa da doutrina e dos tribunais.

Seria convenente que o artigo traçasse de modo mais claro e minucioso a natureza do direito de laje, os seus efeitos, as causas e as modalidades de sua constituição e de sua extinção.

Um exame ligeiro do direito real de laje leva à enganosa equiparação ao direito real de superfície, na modalidade de sobrelevação (direito real de superfície sobre superfície, ou superfície em segundo grau), que não se encontra regulado no Código Civil. A doutrina, amparada em lição de Ricardo Pereira Lira, já anotava a existência informal do direito de laje, presente em comunidades da baixa renda, mediante o qual “moradores permitem que um terceiro construa sobre sua laje, ficando de posse exclusiva desse terceiro a moradia por ele construída” (Gustavo Tepedino e outros, Código Civil Interpretado, vol. III, Renovar, p. 754), optou o legislador, porém, por não regular o direito real de laje como modalidade do direito de superfície. As diferenças entre os dois institutos são marcantes, segundo a figura positivada pelo artigo 1.510-A do Código Civil.

A definição analítica do direito de superfície, de Ricardo Pereira Lira, diz que é direito real sobre coisa alheia, autônomo, temporário, de fazer uma construção ou plantação sobre – e em certos casos sob – o solo alheio e delas ficar proprietário (“O direito de superfície no novo Código Civil”. In: Revista Forense, 2003, v. 364, p. 251). O direito real de laje é mais amplo, pois não é temporário, mas sim perene, ou ao menos persiste até que a construção pereça. Confere ao seu titular direito próximo ao da propriedade plena sobre a segunda construção, tanto assim que os §§ 3º. e 5º  preveem o descerramento de matrícula própria para a unidade autônoma, o que não se admite no direito real de superfície.

De outro lado, embora o titular do direito real de laje tenha a propriedade plena sobre a construção que ergueu sobre a acessão alheia, o § 6º dispõe que a instituição não implica atribuição de fração ideal de terreno ao beneficiário. Em outras palavras, se criou nova modalidade de propriedade limitada à construção, mas sem implicar situação de condomínio, quer tradicional, quer edilício, entre o proprietário do solo/acessão (concedente da laje) que se encontra abaixo.

Não resta dúvida que o novo direito real de laje tem a função de regularizar situações de fato, voltado à população de baixa renda, que levantou construções sobre construções, com titularidades distintas. Não pode e não deve o instituto ser usado por empreendedores imobiliários como válvula de escape das rigorosas regras do condomínio edilício (art. 1.331 e seguintes) ou do negócio complexo de incorporação imobiliária (L. 4.591/64), muito menos do parcelamento do solo urbano (L. 6.766/79). O § 7º ressalva expressamente que a figura “não se aplica às edificações ou aos conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não, nos termos deste Código Civil e da legislação específica de condomínios”.  A redação do preceito não é a melhor, mas quer dizer que situações de condomínio edilício, cujos requisitos estão arrolados no art. 1.331 CC, não podem ser substituídas pelo direito real de laje.

Não há, portanto, direito do titular da laje sobre fração ideal de terreno onde se assentam as duas construções. O terreno pertence com exclusividade ao proprietário do primeiro pavimento e concedente do direito real de laje. Esse curioso arranjo criado pelo legislador pressupõe a inexistência de áreas comuns entre a primeira e a segunda construção. É por isso que o § 3º exige  que as novas unidades imobiliárias autônomas possuam isolamento funcional e acesso independente da primeira construção. Está claro que se procurou evitar a custosa instituição de condomínio edilício, que exige cálculo da fração ideal sobre partes comuns. Indaga-se: e se houver áreas comuns às duas edificações, como, por exemplo, escadas ou corredores de acesso? Nessa hipótese, a situação não se enquadra como direito real de laje, nada impedindo, porém, que os moradores instituam ou o direito real de superfície (art. 1.369 e seguintes CC), ou o condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes CC), de acordo com a operação econômica que desejem realizar.

Não se admite a criação de direito real da laje sobre laje, ou laje de segundo grau (impropriamente denominado de sobrelevação, termo destinado ao direito de superfície). O § 5º é expresso, em redação pouco clara, no sentido que não pode o adquirente “instituir sobrelevações sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação local”. Como interpretar tal regra? A melhor interpretação é a da vedação do direito de laje em segundo grau. A observância das posturas municipais é requisito para a instituição do direito de laje em primeiro grau, vedada, em qualquer hipótese, a sua reprodução em segundo grau. A norma é cogente, razão pela qual não pode ser afastada pela vontade das partes.

Os requisitos cumulativos para a instituição do direito real de laje são os seguintes: a) existência de construções sobrepostas, cujos direitos são de titularidades distintas; b) a inexistência de áreas comuns entre as duas construções, com acessos independentes entre si; c) aprovação das duas construções, em observância às normas administrativas; d) a irregularidade formal das construções sobrepostas, cuja solução é a instituição do direito real de laje.

A constituição do direito real de laje, embora omisso o artigo, pode ocorrer mediante diversas modalidades. A primeira é mediante celebração de negócio jurídico inter vivos levado ao Oficial de Registro de Imóveis. Claro que o registro está subordinado à regularidade dominial do imóvel do concedente, pena de grave violação ao princípio da continuidade registral. O registro é constitutivo do direito real. Antes dele, existe entre as partes simples relação obrigacional de direito de laje, contrato translativo, mas que somente se converte em direito real após o ingresso no registro imobiliário, mediante descerramento de matrícula própria. Anoto que, na realidade, o negócio comportará duplo ato registrário. O primeiro, de averbação na matrícula do imóvel do concedente transmitente, que sofrerá o ônus. A averbação é de suma importância, para que terceiros tenham conhecimento que o imóvel não abrange a construção existente sobre a laje. O segundo ato é de registro em sentido estrito, a ser lançado na matrícula especialmente aberta para a nova unidade imobiliária receber o direito de laje. A descrição do imóvel na matrícula deverá deixar absolutamente claro que o objeto é apenas a construção sobe a laje, e jamais o terreno onde ela se assenta. A menção ao terreno terá apenas a finalidade de localização da unidade objeto do direito de laje.

Pode também o direito real de laje ser criado por negócio jurídico causa mortis, mediante testamento, no qual o testador atribua a primeira construção a um legatário, e a segunda construção, sobreposta, em favor de outro legatário. A aquisição do direito real, em tal hipótese, se dá pela morte, por força do princípio da saisine (art. 1.790 CC), e o registro terá natureza meramente regularizatória.

A terceira possibilidade de aquisição pode ocorrer mediante usucapião, em diversas modalidades: extraordinária, ordinária, especial urbana, ou mesmo entre ex-cônjuges ou companheiros. Apenas as modalidades de usucapião especial rural e coletiva são incompatíveis com o novo instituto. Os requisitos de cada modalidade se encontram nos artigos 1.238 e seguintes do Código Civil. A usucapião pode ter por objeto a propriedade ou outros direitos reais. Logo, nada impede que  o titular de posse prolongada e qualificada sobre a construção erigida sobre laje alheia possa requerer a usucapião somente da unidade que ocupa, sem abranger a acessão abaixo, nem o terreno onde se assenta. O problema pode surgir se o concedente, titular de direitos sobre o terreno, não tiver o domínio formal do imóvel. Embora singular, pode ser declarada a usucapião e descerrada a matrícula, levando em conta a natureza originária da aquisição, com descrição da construção e mera menção ao terreno onde está erigida. Nada impede, também, a usucapião administrativa, desde que com a concordância do titular dominial do terreno e confrontantes.

Finalmente, a aquisição pode ocorrer mediante sentença judicial, especialmente útil nas ações de família. Tome-se como exemplo partilha judicial em divórcio, na qual, diante da impossibilidade da divisão, ou inconveniência da venda, determine o juiz que o primeiro piso seja atribuído a um dos cônjuges e o segundo piso ao outro, mediante realização de obras que permitam acessos independentes.

O direito real de laje tem por objeto construções erigidas sobre acessão alheia. Como acima dito, não admite a lei o direito de sobrelevação, ou seja, direito real de laje de segundo grau. Disso decorre que o concedente deve ser proprietário do terreno e da acessão, para que possa instituir direito real de laje em favor de terceiro. Não menciona a lei, contudo, o número de pavimentos, tanto da construção original, de titularidade do concedente proprietário do terreno, como do próprio direito de laje. Nada impede, assim, que o concedente seja titular de um prédio com dois pavimentos – um “sobrado”, na linguagem comum – e conceda o direito de laje para construção de mais dois pavimentos. Evidente que deve haver prévia aprovação administrativa para a construção, pena de sério risco à segurança e incolumidade dos ocupantes de toda a edificação.

O § 2º dispõe que o direito de laje pode incidir tanto sobre o espaço aéreo como o subsolo de terrenos públicos ou privados. Vê-se que o instituto é mais amplo do que o direito real de superfície, que contempla preferencialmente o espaço aéreo. Não deixa de ser curioso que todo o instituto tenha por pressuposto a construção de pavimento superior, mas admita a cessão de subsolo. Há manifesta contradição a respeito do objeto do novo direito real.

O direito de laje pode ter por objeto imóveis públicos ou particulares. Em relação aos primeiros, causa estranheza a inserção do tema no CC, que no livro do direito das coisas se limita a tratar dos direitos reais sobre a propriedade privada. Além disso, o preceito exige como requisito que a construção seja tomada em “projeção vertical”. Significa dizer que necessariamente as construções devem ocorrem em planos horizontais, uma (laje) sobre a outra (original). Não se admite a utilização do instituto para situações conhecidas como “condomínios deitados”, consistentes de conjuntos de casas sem sobreposição de umas sobre as outras (art. 8º. L. 4.591/64). Também não se admite que as edificações objeto do direito de laje se estendam sobre outros imóveis vizinhos, pertencentes a proprietários diversos do imóvel original. Significa dizer que a constituição do direito de laje pressupõe homogeneidade dominial do imóvel original. As limitações acima são de natureza cogente e não podem ser derrogadas pela vontade das partes.

Ainda no que se refere ao objeto, § 1º dispõe que o direito real de laje somente se aplica “quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos”.  A redação não prima pela clareza e exige interpretação prudente, pena de inviabilizar a aplicação do instituto. O termo “impossibilidade de individualização dos lotes” causa estranheza. Não há propriamente lotes, pois a imensa maioria dos imóveis será irregular e não situada em loteamento registrado. Além disso, se o direito real de laje pressupõe o registro do imóvel original e de seu terreno, a matrícula certamente conterá a descrição com medidas perimetrais e confrontantes, em atenção ao princípio da especialidade dos registros públicos. Interpreta-se a regra como impossibilidade de regularização da segunda construção, sem o uso do instituto do direito real de laje. Em termos diversos, o imóvel é individualizado, mas as construções sobrepostas são irregulares. A parte final do § 1º menciona o requisito alternativo da “sobreposição” ou “solidariedade” das construções.

A questão da sobreposição das construções já foi acima enfrentada. O que, porém, significa “solidariedade” das construções? O conceito de solidariedade tem aplicação no direito obrigacional e, segundo os arts. 264 e 265 do CC, significa a concorrência, na mesma obrigação, de pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um obrigado a ela por inteiro. Não se vê como transpor tal conceito para o direito real de laje, em especial como requisito alternativo à sobreposição de construções. O que seriam construções solidárias? Sem o conceito de tal figura, temerário e inviável dizer que “solidariedade” dispensa a sobreposição.

Questão interessante, não enfrentada pelo legislador, é se o direito de laje pode se dar somente por concreção, ou também por cisão. Na modalidade por concreção, prevista no caput do artigo 1.510-A, permite a lei que o concedente “ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída”. Cede-se a laje vazia e se concede o direito de construir. A construção é feita, portanto, pelo titular do direito real de laje. Já na modalidade por cisão, não prevista pelo legislador, o imóvel já se encontra construído sobre a laje. O proprietário aliena a parte superior da construção, mediante constituição de direito real de laje, remanescendo como dono do solo e do pavimento inferior; em outras palavras, transfere parte das construções já existentes (a parte superior).

A doutrina admite tal possibilidade ao tratar do direito real de superfície (art. 1.369 CC). No direito real de laje, porém, a situação é diversa, pois existe vedação expressa da lei. Diz o § 7º que o “disposto neste artigo não se aplica às edificações ou aos conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si”. Em outras palavras, não deseja a lei que o direito real de laje crie uma nova modalidade de alienação de unidades autônomas já construídas pelo empreendedor ou concedente. Essa a razão pela qual a laje se dá somente por concreção: o concedente cria direito real de laje, para que o adquirente possa construir um novo pavimento, até então inexistente.

No que se refere aos efeitos, o direito real de laje cria unidades imobiliárias autônomas, conferindo propriedade da construção sobreposta ao titular. Dispõe o § 5º  que aludidas unidades serão objeto de matrícula própria e poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus titulares. Isso significa que o direito de laje não é personalíssimo, mas, ao contrário, a transmissibilidade é de sua essência. A transmissão do direito de laje pode dar-se por negócio inter vivos ou causa mortis, sempre levado ao registro imobiliário. Ao contrário do direito real de superfície, não existe preferência recíproca entre concedente e titular da laje, na hipótese de venda a terceiros. Nada impede, porém, que as partes ajustem mediante cláusula contratual expressa a existência de direito de preferencia, que será útil para proporcionar futura consolidação e litígios com subadquirentes.

A prerrogativa de alienar abrange a de onerar. Pode o titular do direito constituir direitos reais de fruição, desde que compatíveis com a laje, ou de garantia, com uma exceção: não cabe a instituição de direito real de laje em segundo grau (sobrelevação), em razão de expressa vedação legal. Também a instituição de direito real de superfície sobre o direito real de laje é incompatível, porque importaria em construção de segundo grau, vedada pelo legislador. Nada impede, porém, a instituição de direito real de usufruto, uso, habitação, compromisso de compra e venda, ou direitos reais de garantia, inclusive a propriedade fiduciária. Claro que, na hipótese de excussão da garantia real, o arrematante se sub-rogará na titularidade do direito real de laje, e não terá direito sobre o terreno onde se assenta a construção, nem sobre o pavimento inferior.

Finalmente, deixou o legislador, de modo inadvertido, de regular a extinção do direito real de laje. A regra geral é que tal direito é perene, e não temporário, como os direitos reais de gozo e fruição. É propriedade, e não direito real sobre coisa alheia. Como vimos, não é personalíssimo (tal como ocorre com o usufruto), de modo que a morte do titular não extingue o direito. Nada impede, porém, que as partes convencionem, mediante cláusula expressa, a aposição de termo ou de condição resolutiva, cujo implemento provoca a extinção de pleno direito da laje. No silêncio do contrato, a laje tende à perpetuidade. Se a propriedade plena pode ser resolúvel, também se admite a criação de tal modalidade para o direito real de laje.

A desapropriação e a usucapião por terceiro possuidor também provocam a extinção da laje. Na desapropriação, a indenização será rateada proporcionalmente entre o concedente e o titular do direito real de laje. A usucapião somente da construção sobre a laje não importa aquisição do terreno onde se assenta.

O perecimento da construção também é causa extintiva do direito real. Em tal hipótese, remanesce apenas o terreno, de titularidade exclusiva do concedente. Caso o perecimento seja causado por terceiro, ou a construção se encontre segurada, o titular do direito real de laje fará jus a indenização proporcional.

Indaga-se: no caso de perecimento, se a construção original for novamente erigida, se restaura o direito de laje? Não há solução única. Se tiver ocorrido o cancelamento do direito de laje no registro imobiliário e o terreno vier a ser alienado a terceiro, que erige nova construção, não há restauração. Ao contrário, se o registro do direito de laje não for cancelado e o próprio concedente reconstruir o primeiro piso, a laje se restaura, e o titular pode erigir nova construção.

São estas as primeiras impressões sobre o direito real de laje, que certamente provocará dúvidas aos operadores do direito. A interpretação do instituto deve ser sempre ampla, levando em conta o seu caráter social e a necessidade de promoção da regularização fundiária de imóveis irregulares ocupados pela população de baixa renda.

Francisco Eduardo Loureiro é desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Fonte: iregistradores.org.br