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7 de maio de 2017 | Por: Blog do 26

Artigo: Aquisição de Direitos Reais sobre Bens Imóveis por Fundos de Investimentos

Por Alexandre Assolini Mota e Bruno Saraiva Pedreira De Cerqueira

I. Introdução.

II. Breves Apontamentos sobre os Fundos de Investimento.

III. FIDC e os FII: Aspectos Gerais.

III.a. FIDC.

III.b. FII.

IV. Aquisição de Direitos Reais por FIDC e FII.

IV.a. Direitos Reais sobre Bens Imóveis e a Possibilidade de Aquisição por FIDC e FII.

IV.b. Formas de Aquisição.

IV.c. Aspectos Registrais da Aquisição dos Direitos Reais.

V. Conclusão.

I. Introdução

Os fundos de investimentos ocupam posição de destaque no mercado financeiro brasileiro. Trata-se de uma das mais eficientes formas de alocação de recursos da economia brasileira, em função da facilidade com que captam recursos no mercado e os direcionam para os mais variados investimentos.

Inicialmente, cabe mencionar que os fundos de investimentos permitem a reunião de recursos de inúmeros investidores (do Brasil ou do exterior), inclusive dos mais variados perfis. Pois permitem a aplicação por investidores que normalmente não teriam condições (financeiras ou até mesmo operacionais) de investir em determinado tipo de investimento. Por exemplo, nem todos os investidores teriam condições de investir no mercado imobiliário por não terem condições de adquirir isoladamente um imóvel para fins de exploração de um empreendimento. No entanto, com um fundo de investimento voltado para o mesmo mercado imobiliário reduz-se o valor necessário a ser aportado pelo mesmo investidor, permitindo, assim, o acesso desse tipo de aplicação para aqueles investidores.

Além disso, cabe mencionar que os fundos de investimentos no Brasil possibilitam a aplicação nos mais variados investimentos e segmentos, incluindo ações negociadas na bolsa de valores brasileira, quotas de sociedades limitadas, imóveis, recebíveis mercantis e outros créditos dos mais variados.

Por conta dessa importância na alocação dos recursos e da possibilidade de investimento em qualquer setor da economia inúmeros são os desafios e questionamentos relacionados ao exercício da atividade dos fundos de investimentos.

Dentre esses questionamentos incluem-se os desdobramentos existentes quando um fundo de investimento torna-se titular de algum direito real sobre bens imóveis, especialmente quando se trata da formalização no respectivo registro de imóveis.

Nesse sentido, o presente artigo pretende explorar brevemente alguns aspectos relacionados à titulação de direitos reais de bens imóveis por parte dos dois fundos de investimentos mais atuantes do mercado brasileiro, quais sejam: (a) os Fundos de Investimentos Imobiliários (“FII”) e os Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios (“FIDC”).

II. Breves Apontamentos sobre os Fundos de Investimento

Os fundos de investimentos são condomínios sem personalidade jurídica regulados pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). A competência legal atribuída à CVM decorre da disposição constante do artigo 2º, V da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976 (“Lei 6.385/76”)^[1] que classificou as cotas dos fundos de investimentos como valores mobiliários e, consequentemente, sujeitas às normas a serem editadas pela CVM.

A CVM classifica e regulamenta os fundos de investimento de forma distinta a depender do tipo de investimento. Dentre os fundos existentes na regulamentação da CVM podem-se citar os FII, os FIDC, os fundos de investimento em participações, os fundos de investimentos multimercado, os fundos de investimento em ações e etc.

A CVM regulamenta os fundos mediante normas gerais e específicas. Ou seja, todo e qualquer fundo de investimento é regido pelo normativo geral, nesse caso a Instrução CVM nº 555, de 17 de dezembro de 2014 (“Instrução CVM 555/14”), e um normativo específico que regulamenta questões aplicáveis ao tipo em questão.

Em todo e qualquer fundo de investimento existe a figura do administrador que é a pessoa jurídica responsável por praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo, conforme previsto no artigo 80 da Instrução CVM 555/14, transcrito abaixo:

“Art. 80. O administrador, observadas as limitações legais e as previstas nesta Instrução, tem poderes para praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo de investimento, sendo responsável pela constituição do fundo e pela prestação de informações à CVM na forma desta Instrução e quando solicitado.”

Em decorrência da sua natureza de condomínio os fundos de investimentos são representados em seus atos pelo seu administrador. Nesse contexto o administrador atua no fundo de investimento como um “emprestador de personalidade jurídica” em função de praticar os atos em seu próprio nome, porém em benefício do fundo.

Um exemplo disto está previsto no artigo 79, parágrafo primeiro da Instrução CVM 555, transcrito a seguir:

“1º Compete ao administrador, na qualidade de representante do fundo, efetuar as contratações dos prestadores de serviços, mediante prévia e criteriosa análise e seleção do contratado, devendo, ainda, figurar no contrato como interveniente anuente.”

Como pode-se perceber pela leitura do dispositivo acima o administrador “empresta” a sua personalidade jurídica ao fundo para permitir a contratação dos prestadores de serviço.

Qualquer fundo de investimento é dividido em cotas, as quais são detidas pelos investidores, nesse caso, os cotistas. Por ter natureza condominial há uma propriedade comum de um ou mais bens detidos pelo fundo por diversos condôminos (no caso, os cotistas), sendo que cada um dos cotistas têm o domínio de uma fração ideal da totalidade dos bens, a qual corresponde à participação de cada parte proporcional ao montante investido no fundo (nesse caso as cotas).

Todas as características de um fundo de investimento, tais como política de investimentos, obrigações dos prestadores de serviço e direitos dos cotistas encontram-se descritas no seu regulamento, documento que disciplina todas as regras do fundo e que deve ser registrado no cartório de títulos e documentos da comarca do administrador.

Considerado a possibilidade de solicitar o resgate das cotas ou a sua negociação no mercado secundário, o fundo pode ser classificado como condomínio fechado ou aberto. Em um fundo constituído como condomínio aberto os cotistas podem solicitar o resgate das suas cotas, conforme disposto no regulamento, permitindo, assim, a sua retirada do fundo. Já os fundos fechados não permitem o resgate das suas cotas pelos cotistas, podendo esses investidores, no entanto, negociá-las no mercado secundário.

III. FIDC e FII: Aspectos Gerais

III.a. FIDC

Os FIDC foram introduzidos no ordenamento jurídico pela Resolução do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) nº 2907, de 29 de novembro de 2001 (“Resolução 2.907/01”) e posteriormente pela Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001 (“Instrução CVM 356”).

Os dois normativos acima estabeleceram algumas características básicas para os FIDC, tais como: (a) organização como fundo de investimento fechado ou aberto; (b) objeto específico de investimento em direitos creditórios, definidos como os direitos e títulos representativos de crédito, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, e os warrants, contratos e outros títulos; (c) natureza jurídica do fundo de investimento como um condomínio especial, sem personalidade jurídica; e (d) divisão do seu patrimônio em quotas.

Além da Instrução CVM 356 a CVM editou alguns normativos para disciplinar: (1) os fundos de investimento em direitos creditórios enquadrados como “não padronizados”, regulados pela Instrução CVM nº 444, de 08 de dezembro de 2006; (2) os fundos de investimento em direitos creditórios enquadrados no programa de incentivo à implementação de projetos de interesse social, nos termos da Instrução CVM nº 399, de 21 de novembro de 2003; e (3) as normas contábeis aplicáveis a tais fundos, nos termos da Instrução CVM nº 489, de 14 de janeiro de 2011.

Conforme mencionado anteriormente os FIDC podem ser constituídos como fundos abertos ou fechados. Assim, a escolha do tipo de fundo, aberto ou fechado, leva em conta a liquidez dos ativos a serem adquiridos pelo FIDC e a possibilidade de rápida alienação com intuito de retornar o investimento de um quotista que solicitasse o resgate de suas quotas.

O objeto dos FIDC necessariamente é o de aplicar recursos em direitos creditórios, conforme exposto acima. Pela amplitude do conceito os direitos creditórios podem ser representados por notas promissórias, duplicatas, debêntures, cheques, cédulas de crédito bancário, certificados de direitos creditórios do agronegócio, cédulas de produto rural e outros títulos de credito.

Os FIDC, assim como os demais fundos de investimento brasileiros são administrados por uma instituição devidamente habilitada para exercer essa atividade conforme previsto no respectivo normativo de cada fundo. No caso dos FIDC, por exemplo, somente pode ser administrador banco múltiplo, banco comercial, Caixa Econômica Federal, banco de investimento, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade corretora de títulos e valores mobiliários ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários.

O patrimônio dos FIDC é dividido em quotas, sendo que as cotas dos FIDC constituídos como condomínios fechados podem ser negociadas em mercados regulamentados de valores mobiliários, observadas as regras estabelecidas pela CVM.

III.b. FII

Os FII foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993 (“Lei 8.668/93”). Inspirado nos Real Estate Investments Trusts do mercado norte-americano, o objetivo do legislador brasileiro foi o de criar um fundo de investimento com distribuição quotas através do sistema de distribuição de valores mobiliários que permitisse que qualquer investidor pudesse investir de forma abrangente no mercado imobiliário brasileiro, inclusive por pequenos investidores que em condições usuais não teriam condições de investir em um ativo imobiliário isoladamente.

A Lei nº 8.688/93 estabeleceu algumas características básicas para os FII, tais como: (a) obrigatoriedade de organização como fundo de investimento fechado; (b) objeto específico de investimento em empreendimentos imobiliários; (c) natureza jurídica do fundo de investimento como um condomínio especial, sem personalidade jurídica, porém, com limitação de responsabilidade para os condôminos (no caso os quotistas); e (d) divisão do seu patrimônio em quotas enquadradas como valores mobiliários, sujeitando os FII e suas cotas à regulação da CVM.

Após a criação dos FII por lei ordinária coube à CVM regular as suas características específicas. Inicialmente os FII foram regulados por meio da Instrução CVM nº 205, de 14 de janeiro de 1994, que disciplinava a constituição, o funcionamento e a administração dos fundos de investimento imobiliário e por meio da Instrução CVM nº 206, de 14 de janeiro de 1994, que disciplinava as normas contábeis aplicáveis às demonstrações financeiras dos FII. Posteriormente, a CVM, de forma a modernizar a regulamentação dos FII editou a Instrução CVM nº 472, de 31 de outubro de 2008 (“Instrução CVM 472”), em substituição à Instrução 205, e a Instrução CVM nº 516, de 29 de dezembro de 2011, em substituição à Instrução 206. Com essa alteração na regulamentação, a CVM ampliou as possibilidades de investimento dos FII, impulsionando o crescimento desse mercado conforme citado anteriormente.

Conforme mencionado anteriormente os FII devem ser constituídos exclusivamente como fundos de investimento fechado, situação em que as quotas não podem ser resgatadas livremente, a não ser ao término do seu prazo de duração. Essa característica introduzida na regulamentação aplicável decorreu principalmente da premissa de que os ativos imobiliários originalmente imaginados para serem adquiridos pelos FII (principalmente imóveis) não seriam dotados de liquidez que permitisse a sua rápida alienação com intuito de retornar o investimento de um quotista que solicitasse o resgate de suas quotas.

O objeto dos FII necessariamente deve ser o de investimento em empreendimentos imobiliários, tendo esse conceito evoluído nos últimos anos. Originalmente, a Instrução CVM nº 205 exemplificava esse conceito enquadrando empreendimentos imobiliários como construção de imóveis, aquisição de imóveis prontos, ou investimentos em projetos visando viabilizar o acesso à habitação e serviços urbanos, inclusive em áreas rurais, para posterior alienação, locação ou arrendamento. Ou seja, quando da primeira versão da regulamentação dos FII a CVM permitia que esses fundos apenas adquirissem imóveis para posterior alienação, arrendamento ou locação. Com a evolução da regulamentação, principalmente com a edição da Instrução CVM nº 472, aumentaram as possibilidades de investimento dos FII, ampliando, consequentemente, o conceito de empreendimento imobiliário. Nos termos da Instrução CVM nº 472 os FII atualmente podem adquirir: (i) quaisquer direitos reais sobre bens imóveis; (ii) desde que a emissão ou negociação tenha sido objeto de registro ou de autorização pela CVM, ações, debêntures, bônus de subscrição, seus cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramentos, certificados de depósito de valores mobiliários, cédulas de debêntures, quotas de fundos de investimento, notas promissórias, e quaisquer outros valores mobiliários, desde que se trate de emissores cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos FII; (iii) ações ou quotas de sociedades cujo único propósito se enquadre entre as atividades permitidas aos FII; (iv) quotas de fundos de investimento em participações (FIP) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII ou de fundos de investimento em ações que sejam setoriais e que invistam exclusivamente em construção civil ou no mercado imobiliário; (v) certificados de potencial adicional de construção emitidos com base na Instrução CVM nº 401, de 29 de dezembro de 2003; (vi) quotas de outros FII;(vii) certificados de recebíveis imobiliários e quotas de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII e desde que sua emissão ou negociação tenha sido registrada na CVM;(viii) letras hipotecárias; (ix) letras de crédito imobiliário; e (x) letras imobiliárias garantidas.

Conforme se pode verificar acima, com a ampliação das possibilidades de investimento a indústria dos FII passou a contar com uma ampla gama de opções no que se refere à estrutura desses fundos. Por essa razão, hoje se deve ter atenção maior quando da avaliação de um FII, tendo em vista que podem existir fundos de investimento com perfis e políticas de investimento completamente distintas. Exemplificando o exposto acima, cabe ressaltar que hoje um investidor pode adquirir cotas de FII que invistam em shoppings centers, imóveis comerciais, estádios de futebol, certificados de recebíveis imobiliários e/ou participações societárias imobiliárias, sendo que cada um desses segmentos apresenta uma dinâmica de investimento distinta. Vale mencionar que em função dessa peculiaridade, a Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (ANBIMA) estabeleceu em julho de 2015, como uma de suas melhores práticas a serem observadas pelos participantes do mercado, a necessidade de classificação dos FII. Essa classificação que leva em consideração: (a) o tipo de ativo que será adquirido pelo FII (imóvel ou títulos e valores mobiliários); (b) o estágio dos imóveis (prontos ou em desenvolvimento); (c) os objetivos do FII em relação aos imóveis (renda ou posterior venda); (d) a forma de atuação do gestor do FII em relação à política de investimentos do fundo (ativa ou passiva); e (e) o segmento dos imóveis (shopping, corporativo, hoteleiro e etc.), visa a facilitar o entendimento acerca do perfil e da política de investimento de cada fundo de investimento.

Os FII, assim como os demais fundos de investimento brasileiros são administrados por uma instituição devidamente habilitada para exercer essa atividade conforme previsto no respectivo normativo de cada fundo. No caso dos FII, por exemplo, somente pode ser administrador de FII sociedade que seja banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas. Nesse aspecto e em função dos FII poderem adquirir bens imóveis cuja aquisição deve estar registrada nos Serviços de Registro de Imóveis competentes, a Lei 8.668/93 inovou ao criar uma espécie de “empréstimo de personalidade jurídica” por parte do administrador do FII ao respectivo fundo de investimento administrado. Ou seja, o administrador é o proprietário dos bens adquiridos pelos FII, em caráter fiduciário, figurando como proprietário no Serviço de Registro de Imóveis competente. Nesse passo, de forma a evitar que dívidas das instituições administradoras dos FII recaiam sobre os ativos pertencentes ao fundo, a Lei 8.668/93 prevê expressamente que os bens e direitos integrantes do patrimônio dos FII não se comunicam com o patrimônio da instituição administradora, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: (i) não integrem o ativo da administradora; (ii) não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora; (iii) não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; (iv) não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora; (v) não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; e (vi) não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

O patrimônio dos FII é dividido em quotas que podem ser negociadas em mercados regulamentados de valores mobiliários, observadas as regras estabelecidas pela CVM.

IV. Aquisição de Direitos Reais por FIDC e FII

IV.a. Direitos Reais sobre os Bens Imóveis e a Possibilidade de Aquisição por FIDC e FII

Os direitos reais sobre bens imóveis estão previstos no artigo 1.225 do Código Civil Brasileiro, bem como em legislações específicas, tais como a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (“Lei 9.514/97”) que trata, entre outros, da alienação fiduciária sobre bem imóvel.

Cada direito real tem uma finalidade e peculiaridade distinta. A propriedade, por exemplo, é o direito real por excelência, dado que reúne todos os aspectos sobre a coisa imóvel. A superfície, o usufruto e o uso são exemplos de direitos reais que conferem ao seu titular o direito de gozar e/ou fluir de determinado bem imóvel, conforme seja o caso. Já a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária são direitos reais de garantia sobre bens imóveis (ou até mesmo sobre direitos reais de uso), observada a peculiaridade de cada um.

Nem todo direito real poderá ser outorgado para fundos de investimentos, incluindo os FIDC ou os FII, tendo em vista: (1) a incompatibilidade do direito real com os fundos de investimentos, em função de legislação específica do próprio direito real; (2) a vedação da legislação específica do tipo de fundo de investimento; e (3) das disposições do respectivo regulamento do fundo.

A incompatibilidade de determinados direitos reais com os fundos de investimentos pode ser exemplificada, por exemplo, pelo direito real de moradia, pela habitação ou pelo uso para fins de moradia, tendo em vista que tais direitos têm como objetivo proporcionar para determinadas pessoas naturais o direito de utilizar determinado bem imóvel, situação que não se compatibiliza com os fundos de investimentos.

Em relação aos demais direitos reais sobre bens imóveis previstos na legislação brasileira é possível que sejam outorgados para fundos de investimentos, desde que o direito tenha relação com os objetivos dos fundos de investimentos, conforme previsto na legislação específica desses fundos bem como pelas disposições constantes do respectivo regulamento.

Por exemplo, os FII são os fundos de investimentos que possuem maior flexibilidade para aquisição de direitos reais sobre bens imóveis. Conforme mencionado anteriormente, a Instrução CVM 472 permite que quaisquer direitos reais sobre bens imóveis possam ser adquiridos pelos FII. Assim, excluídos aqueles direitos reais que, por legislação específica, somente podem ser outorgados a pessoas naturais ou jurídicas específicas, todos os demais podem ser adquiridos pelo FII desde que tenha relação com o objetivo específico do respectivo fundo. Exemplificativamente, além da possibilidade de aquisição da propriedade sobre determinado bem imóvel, o FII pode (i) adquirir a superfície de determinado terreno para fins de construção de determinado empreendimento imobiliário e posterior locação para terceiros por meio de contrato de locação por encomenda; ou (ii) ser beneficiário de um direito real de garantia de determinada obrigação assumida em favor do FII, tais como a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia de uma debênture que o fundo venha a ser titular.

Além disso, apesar de previsto na legislação específica, deve-se considerar, também, as restrições constantes do regulamento do FII, documento que contempla as regras de funcionamento do fundo. Um fundo, por exemplo, que tenha em seu regulamento a previsão de aquisição de direitos reais sobre bens imóveis comerciais para fins de locação, não pode ser titular de bens imóveis residenciais, ainda que a legislação dos FII permita.

No que se refere aos FIDC a possibilidade de aquisição de direitos reais sobre bens imóveis é mais restrita tendo em vista que esse fundo tem como objetivo a aquisição de direitos creditórios. Sendo assim, em um primeiro momento os FIDC somente poderiam ser beneficiários de direitos reais de garantia, como forma de assegurar o adimplemento dos direitos creditórios que viessem ser adquiridos por esses fundos. No entanto, cabe ressaltar que no caso de inadimplemento dos direitos creditórios o fundo iniciará os procedimentos para excussão de tais direitos reais de garantia. Conforme previsto na legislação brasileira, uma vez excutidos os direitos reais em garantia, os FIDC poderão vir a serem proprietários dos bens imóveis ou até mesmo de um determinado direito real de uso, caso esse último tenha sido objeto de garantia. Nesses últimos casos o FIDC passaria a ser proprietário desses direitos com o objetivo especifico de alienação para fins de ressarcimento pelo investimento nos direitos creditórios.

Da mesma forma do que ocorre com o FII, deve-se considerar, também, as restrições constantes do regulamento do FIDC, documento que contempla as regras de funcionamento do fundo. Um FIDC, por exemplo, que tenha em seu regulamento a previsão de que o fundo somente pode ser beneficiário de alienação fiduciária não pode ser parte em escritura de hipoteca ou de anticrese.

IV.b. Formas de Aquisição por FII e por FIDC

Conforme disposto acima os FII e os FIDC podem vir a ser titulares de direitos reais sobre bens imóveis, desde que o direito: (1) não possa ser transferido por força de legislação específica do próprio direito real; (2) seja permitido pela legislação específica do tipo de fundo de investimento; e (3) seja permitido pelo respectivo regulamento do fundo.

A forma de aquisição desses direitos pode variar a depender do tipo de fundo de investimento e do direito a ser transferido, conforme explorado a seguir.

No caso do FII, dada a possibilidade de aquisição de qualquer direito real conforme mencionado anteriormente, existe amplas formas desse tipo de fundo de investimento vir a ser titular de um direito real sobre bens imóveis. Por exemplo, admite-se compra e venda, integralização de cotas do FII com bem imóvel, redução de capital ou dissolução de sociedade de titularidade do FII com a entrega de bem imóvel, bem como excussão de determinada garantia real imobiliária.

A compra e venda é a modalidade mais tradicional de aquisição de propriedade, porém não é a única. E ao mencionar compra e venda deve-se entender desde o negócio jurídico de transferência da propriedade, bem como àqueles que têm como objeto a transferência de determinado direito de gozo ou fruição, tais como superfície, uso ou usufruto.

Além disso, tendo em vista o objeto do FII admite-se que a integralização de cotas desse fundo seja feita mediante a transferência do próprio ativo imobiliário, conforme disposto no artigo 11 da Instrução CVM 472, transcrita abaixo:

“Art. 11. A integralização das cotas será efetuada em moeda corrente nacional admitindo-se, desde que prevista no regulamento do fundo, a integralização em imóveis, bem como em direitos relativos a imóveis.”

Adicionalmente, tendo em vista que pode ser titular de quotas ou ações de sociedades admite-se que o FII venha se tornar titular de direitos reais sobre bens imóveis em função de operações societárias de redução de capital ou de dissolução de capital. Nessas modalidades o FII se torna titular do bem imóvel em função da deliberação societária que determinou a transferência do ativo para os sócios ou acionistas da sociedade.

Por fim, o FII também pode ser titular de direito real em função da excussão de determinado direito real de garantia, outorgado para assegurar o cumprimento de uma obrigação assumida em favor do fundo.

No que se refere ao FIDC a aquisição de direito real é bem limitada conforme mencionado anteriormente. Tendo em vista o seu objetivo o FIDC somente pode ser titular de direitos reais que sejam outorgados como forma de assegurar o adimplemento dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo fundo. Nesse sentido, o FIDC pode inicialmente ser beneficiário de direitos reais de garantia sobre bem imóvel (leia-se hipoteca, alienação fiduciária ou anticrese) não podendo ser, por exemplo, proprietário de um bem imóvel imediatamente. Admite-se que o FIDC venha a ser titular de um direito real sobre bem imóvel (que não hipoteca, alienação fiduciária ou anticrese) desde que oriundo da excussão do respectivo direito real de garantia. Sendo assim, não seria possível, por exemplo, a integralização de cotas subscritas de um FIDC mediante a transferência de ativos imobiliários. A esse respeito, inclusive, a CVM permite apenas a integralização de cotas com direitos creditórios, observadas certas limitações conforme previsto no artigo 15, parágrafo segundo, da Instrução CVM 356, transcrito abaixo:

“Art. 15. A integralização, a amortização e o resgate de cotas do fundo podem ser efetuados em cheque, ordem de pagamento, débito e crédito em conta corrente, documento de ordem de crédito, ou outro mecanismo de transferência de recursos autorizado pelo Banco Central do Brasil – BACEN.

(…)

§ 2º Em se tratando de cotas subordinadas, admite-se, nos termos do regulamento do fundo, que a integralização, a amortização e o resgate sejam efetuados em direitos creditórios.”

IV.c. Aspectos Registrais da Aquisição dos Direitos Reais por FIDC e FII

O grande desafio para viabilizar a titulação dos direitos reais sobre bens imóveis por FII ou FIDC decorre da formalização dessa aquisição, especialmente considerando: (a) a ausência de personalidade jurídica desses fundos de investimentos; e (b) o instrumento de aquisição ou de transferência dos direitos reais.

Conforme exposto anteriormente os fundos de investimentos são condomínios sem personalidade jurídica, devendo em seus atos ser representados pelo seu administrador.

Nesse contexto o administrador “empresta a sua personalidade jurídica” ao fundo, para viabilizar a aquisição do determinado direito real. No caso dos FII a própria Lei 8.668/93, em seus artigos 6º e 7º, estabelece esse “empréstimo”, conforme transcrição abaixo:

“Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.

Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:

I – não integrem o ativo da administradora;

II – não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;

III – não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial;

IV – não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;

V – não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser;

VI – não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.”

No caso do FIDC não existe disposição semelhante na legislação aplicável. No entanto, a ausência de disposição expressa como existe o FII não pode, em hipótese alguma, ser interpretado como vedação para que o FIDC venha a titular de direitos reais imobiliários. Inicialmente, cabe ressaltar que as disposições da Lei 8.668/93 transcritas acima foram criadas no intuito de facilitar o registro das aquisições dos direitos reais por parte dos oficiais de registro de imóveis, não sendo, contudo, condição para o efetivo registro dos direitos reais em nome de outro fundo que não o FII.

Conforme exposto anteriormente em todo fundo de investimento existe a figura do administrador que, nos termos da legislação editada pela CVM tem poderes para praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo de investimento, sendo responsável pela constituição do fundo e pela prestação de informações à CVM na forma desta Instrução e quando solicitado.

Por conta da legislação específica e pelo fato de ser nomeado no regulamento, documento que é aprovado pelos cotistas do fundo, o administrador assume a função de administração desse condomínio, conforme previsto no artigo 1.323 do Código Civil Brasileiro, transcrito abaixo:

“Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.”

A atuação do administrador do fundo se equipa em algumas medidas à atuação de um agente fiduciário, conforme previsto nos artigos 66 a 70 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, instituição que, habitualmente, figura no registro de imóveis como titular de direitos reais em nome dos seus representados.

Sendo assim, quando da aquisição de direitos reais por parte de FIDC ou de FII, cabe ao administrador representar esses fundos de investimentos nos instrumentos de aquisição, figurando, inclusive, no registro de imóveis como titular do direito real na qualidade de administrador e representante da comunhão.

Ao oficial de registro de imóveis caberá efetuar o registro do direito real em nome do administrador, na qualidade de representante do fundo de investimento, incluindo as ressalvas constantes do artigo 7º da Lei 8.668/93, mencionadas anteriormente, ainda que o beneficiário da garantia seja um fundo de investimento distinto do FII.

Isso, pois, nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) (“Lei de Introdução”), deve-se considerar a analogia para os casos de omissão da lei, conforme transcrição do dispositivo abaixo:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Nesse contexto, o fato de a legislação do FIDC e de todos os demais fundos de investimentos (que não o FII) ser omissa em relação ao registro dos direitos reais em nome desses demais fundos, faz com que a Lei 8.668/93 seja aplicável, por analogia, a todo e qualquer aquisição de direito real imobiliário por parte dos fundos de investimentos.

Ao oficial de registro de imóveis caberá nesse contexto analisar: (1) se o direito real imobiliário é compatível com o tipo de fundo de investimento a que se destina; (2) se pelos documentos do fundo a aquisição desse direito real é permitida em seu regulamento; e (3) se o administrador do fundo está devidamente identificado no regulamento e investido dos poderes para figurar como titular desse direito real.

Além da questão da personalidade jurídica outro desafio normalmente encontrado nas aquisições de direito real por parte dos fundos de investimento refere-se ao instrumento de aquisição de tais direitos.

Isso, pois, a legislação normalmente estabelece se o instrumento de transmissão dos direitos reais deve ser formalizado por instrumento particular ou público. Assim, tendo em vista que FII, por exemplo, pode vir a ser titular de direito real sobre bens imóveis por conta: (1) da integralização das cotas subscritas do próprio FII; (2) da realização de determinada operação societária como redução de capital ou dissolução de sociedade de titularidade do FII, indaga-se qual documento seria necessário para formalizar esse tipo de aquisição dos direitos reais imobiliários.

Antes de analisar esse aspecto cabe mencionar o artigo 108 do Código Civil Brasileiro, transcrito abaixo:

“Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

O dispositivo acima impõe que os atos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país devem ser formalizados por escritura pública, salvo se a lei dispor de forma contrária.

Nesse sentido, cabe citar, por exemplo, o artigo 38 da Lei 9.514/97 que permite que a alienação fiduciária seja contratada por instrumento particular, conforme transcrito abaixo:

“Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”

A grande dúvida existe em relação às transferências de bens imóveis oriundas, por exemplo, de deliberações societárias (que aprovam redução de capital ou dissolução de sociedades) ou ainda dos próprios atos de subscrição de cotas dos fundos de investimento.

A esse respeito não deveria prevalecer as disposições do artigo 108 do Código Civil Brasileiro, tendo em vista que esses atos são regulados por legislação específica. As deliberações societárias, por exemplo, são reguladas pelas disposições do Código Civil Brasileiro ou da Lei 6.404/76, conforme venha a ser o tipo societário. Em nenhuma dessas disposições existe a obrigação de que a transferência de ativos imobiliários da sociedade para os seus sócios ou acionistas em função de uma redução de capital (nesse caso, os fundos de investimento) venha a ser realizada por escritura pública.

Exemplificativamente no caso das sociedades anônimas dispõe o artigo 173 e 174 que a redução de capital depende para ser efetivada: (1) deliberação em assembleia geral de acionistas; (2) publicação da ata da assembleia que tiver deliberado acerca da redução do capital; e (3) ausência de oposição dos credores da sociedade no prazo de 60 (sessenta) dias contados da respectiva publicação da assembleia que aprovou a redução de capital.

Ou seja, se a Lei 6.404/76 estabelece que o ato se efetiva após o cumprimento das disposições acima, não caberia ao oficial de registro de imóveis impor a celebração de uma escritura pública para formalizar a transferência do imóvel. Assim, o documento hábil para transferir o direito real imobiliário seria a própria ata da assembleia geral da sociedade, devidamente registrada na Junta Comercia competente.

No que se refere à integralização de cotas subscritas do FII com direitos reais o boletim de subscrição não deveria ser o único documento hábil para transferência do direito real em favor desse fundo. Isso, pois, o boletim de subscrição corresponde ao compromisso firmado pelo subscritor das cotas do FII que formaliza a subscrição das cotas do fundo e estabelece a forma e condição de pagamento pela aquisição das cotas pelo investidor. Uma vez celebrado esse boletim de subscrição o subscritor se torna cotista do fundo, devendo, no entanto, cumprir com o disposto nesse documento em relação ao pagamento das cotas subscritas (leia-se a integralização das cotas). Com isso, nesses casos, aplicar-se-ia o disposto no artigo 108 do Código Civil Brasileiro, devendo o subscritor formalizar a transferência dos direitos reais ao fundo por meio de uma escritura pública.

V. Conclusão

Os fundos de investimentos permitem a reunião de recursos de inúmeros investidores (do Brasil ou do exterior), inclusive dos mais variados perfis. Pois permitem a aplicação por investidores que normalmente não teriam condições (financeiras ou até mesmo operacionais) de investir em determinado tipo de investimento.

Por conta dessa importância na alocação dos recursos e da possibilidade de investimento em qualquer setor da economia inúmeros são os desafios e questionamentos relacionadas ao exercício da atividade dos fundos de investimentos.

Os fundos de investimentos são condomínios sem personalidade jurídica regulados pela CVM.

O FII é um fundo de investimento constituído como condomínio fechado tendo como objetivo a aplicação de recursos em empreendimentos imobiliários, podendo adquirir quaisquer direitos reais.

O FIDC é um fundo de investimento constituído como condomínio fechado ou aberto com o objetivo de adquirir direitos creditórios.

Os FII e os FIDC podem vir a ser titulares de direitos reais sobre bens imóveis, desde que o direito: (1) possa ser transferido por força de legislação específica do próprio direito real; e (2) possa ser adquirido nos termos da legislação específica e do respectivo regulamento do fundo de investimento.

O grande desafio para viabilizar a titulação dos direitos reais sobre bens imóveis por FII ou FIDC decorre da formalização dessa aquisição, especialmente considerando: (a) a ausência de personalidade jurídica desses fundos de investimentos; e (b) ao instrumento de aquisição ou de transferência dos direitos reais.

Em função da ausência da personalidade jurídica o administrador “empresta a sua personalidade jurídica” ao fundo, para viabilizar a aquisição do determinado direito real, ocasião em que aplica-se o disposto nos artigos 6º e 7º da Lei 8.668/93.

O documento hábil para transferir o direito real ao fundo depende do ato que originou a transferência do direito ao fundo. Por exemplo, no caso de redução de capital a própria deliberação societária registrada na Junta Comercial competente deveria ser o documento hábil para embasar a transferência do direito real, em virtude da legislação societária não impor escritura pública para esse tipo de deliberação. No entanto, no caso de integralização de cotas subscritas de FII, o boletim de subscrição isoladamente não é hábil para transferir a titularidade para o FII. Assim, para esses casos aplicar-se-ia o disposto no artigo 108 do Código Civil Brasileiro, cabendo o subscritor formalizar a transferência do direito real em favor do FII por meio de uma escritura pública.

Independente das disposições acima é de suma importância que os fundos de investimentos possam regularmente adquirir direitos reais sobre bens imóveis. Inicialmente pelo fato de que, no caso do FII, a aquisição de tais direitos é condição essencial para o desenvolvimento das atividades desse fundo. No caso do FIDC a aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, especialmente os direitos reais de garantia, visa proteger o fundo e, consequentemente, os seus cotistas, estimulando a concessão de crédito por tais fundos.

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^[1]“Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (…) V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;”

Fonte: iregistradores | Publicado em 5 de meio de 2017