CSM|SP: Dúvida – Registro de Imóveis – Carta de sentença – Ação judicial de alteração de regime de bens, com partilha de bens comuns – Negativa de ingresso fundada em excesso de meação, a tornar necessário recolhimento de imposto de transmissão – Excesso afastado in concreto – Patrimônio considerado em sua totalidade – Precedentes desta E. Corte na jurisdição contenciosa – Transmissão onerosa de direitos não configurada – Princípio da capacidade econômica – Vedação de tributação com efeito de confisco – Princípio da constitucionalidade – Princípio da legalidade temperada – Afastamento da incidência da legislação municipal – Dúvida improcedente – Recurso provido, com observação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1069967-72.2024.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CYNTHIA LOSACCO BERNARDO DE ALBUQUERQUE e PEDRO GERALDO BERNARDO DE ALBUQUERQUE, é apelado 18º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL.

ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento à apelação para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do título, com observação, v. u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO TORRES GARCIA (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), TORRES DE CARVALHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), HERALDO DE OLIVEIRA (PRES. SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E CAMARGO ARANHA FILHO(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 17 de outubro de 2024.

FRANCISCO LOUREIRO

Corregedor Geral da Justiça e Relator

APELAÇÃO CÍVEL nº 1069967-72.2024.8.26.0100

APELANTES: Cynthia Losacco Bernardo de Albuquerque e Pedro Geraldo Bernardo de Albuquerque

APELADO: 18º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital

VOTO Nº 43.598

Dúvida – Registro de Imóveis – Carta de sentença – Ação judicial de alteração de regime de bens, com partilha de bens comuns – Negativa de ingresso fundada em excesso de meação, a tornar necessário recolhimento de imposto de transmissão – Excesso afastado in concreto – Patrimônio considerado em sua totalidade – Precedentes desta E. Corte na jurisdição contenciosa – Transmissão onerosa de direitos não configurada – Princípio da capacidade econômica – Vedação de tributação com efeito de confisco – Princípio da constitucionalidade – Princípio da legalidade temperada – Afastamento da incidência da legislação municipal – Dúvida improcedente – Recurso provido, com observação.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 567/572, prolatada pela MM. Juíza Corregedora Permanente do 18º Registro de Imóveis da Capital, a qual julgou procedente dúvida inversa suscitada por Cynthia Losacco Bernardo de Albuquerque e Pedro Geraldo Bernardo de Albuquerque e manteve o óbice para ingresso de carta de sentença extraída do processo de autos nº 1000317-21.2018.8.26.0001, 1ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional XI – Pinheiros, São Paulo (prenotação n. 920.848, fls. 64/65 e 67).

O Oficial esclareceu que, ainda que o patrimônio do casal seja composto de diversos tipos de bens, houve partilha desigual e onerosa quanto aos imóveis, o que faz incidir a Lei Municipal n. 11.154/91, a qual determina a exigência do imposto de transmissão, ITBI (fls. 66/72).

Em suas razões, a parte apelante aduz que o patrimônio do casal, ainda que composto de bens diversos, foi dividido de forma igualitária entre os cônjuges, o que ficou devidamente expresso; que o artigo 2º, inciso V, do Decreto Municipal n. 55.196/2014, é ilegal e inconstitucional já que não se pode pretender, para fins de tributação, que se considere o patrimônio imobiliário dos cônjuges de forma isolada, o que vem sendo decidido reiteradamente pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo; que não houve transmissão onerosa de patrimônio entre os cônjuges (fls. 578/592).

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 620/622).

É o relatório.

O dissenso versa sobre a registrabilidade de carta de sentença, título judicial extraído do processo de autos n. 1000317-21.2018.8.26.0001, 1ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional XI – Pinheiros, São Paulo.

O Oficial, como visto, condicionou o ingresso à comprovação do recolhimento de ITBI em virtude do excesso de meação por ele constatado na partilha havida pelo casal.

A propósito, a origem judicial do título não o torna imune à qualificação registral, voltada ao exame do preenchimento das formalidades legais atreladas ao ato pretendido[1].

A base legal do óbice é o inciso VI do artigo 2º da Lei Municipal n.º 11.154/1991, de acordo com o qual estão compreendidos na incidência do imposto “o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados (…), acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum (…)”. Trata-se de dispositivo reproduzido pelo inciso VI do artigo 2º do Decreto n. 55.196/2014.

O ITBI, tributo de competência municipal, previsto no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, possui como hipóteses de incidência a transmissão onerosa inter vivos de imóveis ou de direitos reais sobre imóveis e a cessão onerosa de direitos a sua aquisição.

Agora, se efetivada a título gratuito, a transferência pode dar ensejo à incidência do ITCMD, imposto referido no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, cuja instituição cabe aos Estados e ao Distrito Federal.

A jurisprudência administrativa deste E. Tribunal, expressa em precedentes deste C. Conselho Superior da Magistratura, admite, constatado o excesso de meação, apurado em conformidade com a legislação municipal (por conseguinte, à luz da partilha desigual do patrimônio imobiliário), a exigência correspondente à comprovação do recolhimento do ITBI se ocorrer compensação patrimonial, traço da onerosidade da operação econômica, e a pertinente à demonstração do recolhimento do ITCMD, se ausente reposição, logo, se desnudada a atribuição patrimonial sem prestação correspectiva[2].

Sobre o tema, o E. Supremo Tribunal Federal, há mais de seis décadas, ainda antes da Lei do Divórcio, aprovada em 1977, editou a Súmula 116, admitindo o imposto de reposição, in verbis: “em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados”.

No caso concreto, a parte apelante se casou pelo regime da comunhão universal de bens e promoveu posteriormente a ação em tela para alteração de tal regime, oportunidade em que partilhou todo o patrimônio comum, o qual envolve bens imóveis (matrículas n. 12.621 e 106.290 do 18º RI – fls. 545/560, dentre outros), participações societárias e ativos financeiros.

A respeito do patrimônio comum, assinala Orlando Gomes:

“Em relação ao patrimônio comum, a posição jurídica dos cônjuges é peculiar. Não são proprietários das coisas individualizadas que o integram, mas do conjunto desses bens. Não se trata de condomínio propriamente dito, porquanto nenhum dos cônjuges pode dispor de sua parte nem exigir a divpode me chamarisão dos bens comuns. Tais bens são objeto de propriedade coletiva, a propriedade de mão comum dos alemães, cujos titulares são ambos os cônjuges[3]“.

Por ocasião da partilha, à mulher coube meação de R$4.350.145,54, a qual incluiu os imóveis registrados perante o 18º RI e imóveis rurais em Porto Feliz e Itapetininga. Ao varão, coube meação em idêntico valor, a qual envolveu apenas fração ideal de imóvel matriculado perante o RI de Ilhabela (fls. 17/36).

O patrimônio do casal compreende a massa de bens pertencente coletivamente a eles, essa universalidade de direito, marcada pela unidade, “complexo de relações jurídicas (…) dotadas de valor econômico”, conforme o artigo 91 do Código Civil, conjunto de direitos e obrigações, de situações jurídicas subjetivas patrimoniais ativas e passivas suscetíveis de avaliação pecuniária[4].

Consequentemente, no momento da partilha, na apreciação do excesso de meação, é de rigor considerar a totalidade dos bens, todos os elementos integrantes desse patrimônio, e, assim, além dos bens imóveis, também, os móveis e o passivo, as obrigações e as dívidas pendentes de liquidação.

Nessa senda, em controvérsias envolvendo excesso de meação e cobrança de ITBI (ou ITCMD, conforme o caso), posicionou-se este Tribunal, em precedentes de suas C. Câmaras de Direito Público, v.g., na Remessa Necessária Cível n.º 1012763-39.2020.8.26.0576, rel. Des. Mônica Serrano, j. 10.2.2021, na Apelação/Remessa Necessária n.º 1038844-42.2020.8.26.0053, rel. Des. Raul De Felice, j. 29.11.2021, na Apelação Cível n.º 1071093-12.2021.8.26.0053, rel. Des. Silva Russo, j. 12.1.2023, na Remessa Necessária nº 1058944-81.2021.8.26.0053, rel. Des. Marcelo L Theodósio, j. 8.2.2023, na Apelação/Remessa Necessária n.º 1026398-02.2023.8.26.0053, rel. Des. Silva Russo, j. 18.9.2023, na Apelação/Remessa Necessária nº 1001526-73.2022.8.26.0176, rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 1.º.11.2023, na Apelação/Remessa Necessária n.º 1074978-63.2023.8.26.0053, rel. Des. Tania Mara Ahualli, j. 16.4.2024, na Apelação Cível n.º 1070881-20.2023.8.26.0053, rel. Des. João Alberto Pezarini, j. 3.7.2024, e na Apelação n.º 1010120-86.2024.8.26.0053, rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 26.7.2024.

Sob tal perspectiva, a exigência impugnada deve ser afastada.

O excesso de meação reconhecido pelo Oficial com base na legislação municipal escora-se em intelecção fraturada, em visão seccionada da noção de patrimônio. Ao concretizar, via lei ordinária, a hipótese de incidência constitucionalmente eleita em particular ao cuidar da tributação do excesso de meação atendo-se somente à partilha dos imóveis, o ente tributante não observou, em sua exatidão, o princípio da capacidade econômica[5], abrindo espaço para sua vulneração em situações concretas, aqui ocorrente.

De fato, o excesso de meação apontado na nota devolutiva é reflexo da compreensão equivocada de patrimônio, da qual decorreria transmissão onerosa entre o casal.

Tal compreensão desconsidera a partilha dos demais bens que integram o patrimônio comum.

Consoante acima sublinhado, a partilha exacerbou a situação jurídica subjetiva passiva da mulher, fato a desautorizar tanto a incidência do ITBI como do ITCMD (trata-se de fato gerador inidôneo), sob pena de ofensa ao princípio da capacidade econômica, expresso no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, e ao princípio de vedação à utilização do tributo com efeito de confisco, plasmado no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Na realidade, o resultado da partilha não revela fatoindício de riqueza ou de capacidade econômica; em síntese, um fato potencialmente tributável. Nessa toada, a tributação é sentida como penalidade.

Dentro desse contexto, nada obstante pontualmente, justifica-se afastar a aplicação da legislação municipal, do dispositivo legal aludido pelo Oficial, ajustando a jurisprudência administrativa deste C. Conselho Superior da Magistratura e, assim, reconhecendo a impertinência da exigência impugnada, solução amparada no princípio constitucional da capacidade econômica e na proibição do confisco e, de mais a mais, em uma interpretação sistemática da ordem jurídica, voltada a resguardar sua unidade, integridade, coerência e racionalidade, e a realizar os valores e fins constitucionais.

A legalidade, pondera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, comporta mitigação em sua rudeza. Ao se aplicar a lei, aduz, “não se pode deixar de considerar as circunstâncias da questão em foco. Muitas vezes, por estatuir de forma genérica, a lei prescinde de aspectos especiais, que se verificam por ocasião da sua atualização na hipótese, e na qual a aplicação da norma no seu exato rigor a tornaria injusta, e, então, ponderando-se sobre essa situação excepcional, cumpre amenizála[6]“.

Aliás, a legalidade, assinala Juarez Freitas, “evoluiu do legalismo primitivo e hipertrofiado para a posição por assim dizer balanceada e substancialista (superado, ao menos em teoria, o automatismo imoderado no cumprimento das regras) [7]. Sob essa lógica, prossegue, “não prosperam as orientações preconizadoras … de obediência irracional do agente público à lei ou o que seria pior à voluntas legislatoris. É que não se confundem … o texto da lei com a juridicidade normativa[8]“. Trata-se da legalidade temperada.

Adiante, em raciocínio a prestigiar os fundamentos deste voto, acentua: “deve haver respeito à legalidade, sim, mas encartada no plexo de ponderações que a qualifiquem como sistematicamente justificável (interna e externamente). (…) A legalidade temperada requer a observância cumulativa de princípios em sintonia com a teleologia constitucional, para além do textualismo estrito[9]“.

Assim, conclui: “o princípio da constitucionalidade representa o coroamento do processo evolutivo da legalidade, fazendo com que o controle sistemático acolha o imperativo de evoluir da legalidade para a constitucionalidade, num processo circular, que transcenda reducionismos simplistas[10]“.

Sob esse ângulo, substancialista, enfoque orientador da motivação articulada, o princípio da legalidade não está a obstar, mas sim a determinar a inscrição da carta de sentença. A propósito, não se realiza na aplicação mecânica, automática e irrefletida da letra fria da lei, expressa em regra isoladamente considerada. Ao contrário, a conformidade por ele exigida, acentuam, com propriedade, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, é com o Direito, a ordem jurídica encarada em sua totalidade, não com um pedaço seu, uma tira sua, com uma norma extraída de texto específico[11].

Importante pontuar, de toda forma, que não se pretende, aqui, seara inadequada, declarar a inconstitucionalidade de dispositivos legais, em especial, do que ampara a exigência ora afastada.

Aliás, os precedentes administrativos deste C. Conselho Superior da Magistratura desautorizam declaração em tal sentido[12].

In casu, portanto, apenas se está a admitir a inscrição da carta de sentença, dispensando-se a comprovação do recolhimento do ITBI. A partir de uma interpretação conforme, afasta-se a incidência de norma válida, pois não incidente sobre determinada situação de fato.

Assimila-se, nesse sentido, a orientação jurisdicional prevalecente desta E. Corte, expressa nos precedentes acima listados, de maneira a roborar a segurança jurídica e a função instrumental dos serviços de registro.

Ao invés de sujeitar a parte recorrente a um processo contencioso, comprometendo a regularização de seu direito real aquisitivo, a publicidade de tal direito, a estabilidade das relações jurídicas e a confiabilidade do sistema registral, transfere-se o ônus ao município, a quem caberá, na via judicial, afirmar a constitucionalidade da legislação municipal, demonstrar que a partilha desigual contemplou uma compensação financeira, hipotético traço de sua onerosidade, e buscar o recebimento do tributo.

Diante do exposto, pelo meu voto, dou provimento à apelação para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do título, observando que incumbirá à Corregedoria Permanente solicitar ao Oficial comunicação sobre o ingresso ao município, com envio das principais peças dos autos.

FRANCISCO LOUREIRO

Corregedor Geral da Justiça e Relator

Nota:

[1] Nesse sentido, a título de exemplo, Apelação Cível n.º 39.487-0/1, rel. Des. Márcio Martins Bonilha, j. 31.07.1997, Apelação Cível n.º 404-6/6, rel. Des. José Mário Antonio Cardinale, j. 08.09.2005, e Apelação Cível n.º 1052995-32.2021.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 3.11.2021.

[2] Cf., v.g., Apelação Cível n.º 1112232-31.2020.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 16.6.2021, Apelação Cível n.º 1052995-32.2021.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 3.11.2021, Apelação Cível n.º 1128936-51.2022.8.26.0100, rel. Des. Fernando Antonio Torres Garcia, j. 24.4.2023, Apelação Cível n.º 0000183-50.2020.8.26.0137, rel. Des. Fernando Antonio Torres Garcia, j. 18.5.2023, Apelação Cível n.º 1001724-73.2021.8.26.0038, rel. Des. Fernando Antonio Torres Garcia, j. 17.11.2023, Apelação Cível n.º 1130468-26.2023.8.26.0100, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 16.2.2024, e Apelação Cível n.º 1176233-20.2023.8.26.0100, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 25.4.2024.

[3] Direito de Família, Atualizada por Humberto Theodoro Júnior, 13.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 196.

[4] Francisco Amaral, ao cuidar das coisas coletivas, dividindo-as em universalidades de fato e universalidades de direito, enquadrando nestas os bens conjugais, destaca seu caráter unitário, a união ideal que as particulariza, “formando uma entidade complexa que transcende as coisas componentes, com uma única denominação e um só regime jurídico, embora mantendo a individualidade prática e jurídica dos seus elementos” (Direito Civil: introdução, 6.ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 327-328).

[5] Conforme justa advertência de Misabel Abreu Machado Derzi, “… a capacidade econômica objetiva não se esgota na escolha da hipótese de incidência, já constitucionalmente posta, na quase totalidade dos impostos. É necessária a realização de uma concreção paulatina, que somente se aperfeiçoa com o advento da lei ordinária da pessoa jurídica competente. (…) E será, no quadro comparativo entre a Constituição e as leis inferiores (complementares e ordinárias), que a questão da capacidade econômica objetiva ganhará importância” (Limitações constitucionais ao poder de tributar. In: Tratado de Direito Constitucional. Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do Nascimento (coords.), 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 264, v.2).

[6] Princípios gerais de Direito Administrativo: introdução, 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 423.

[7] O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 5.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 59.

[8] Ibid.

[9] Ibid., p. 61.

[10] Ibid., p. 63.

[11] Processo administrativo, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 115/116.

[12] Apelação Cível n.º 43.694-0/0, julgada em 06.02.1998, relator Desembargador Sérgio Augusto Nigro Conceição; Apelação Cível n.º 85-6/9, julgada em 23.10.2003, relator Desembargador Luiz Tâmbara.

(Acervo INR – DJe de 24.10.2024 – SP)