TJ|MG: Ação anulatória de negócio jurídico de doação envolvendo avós (doadores) e netos (donatários) – Alegação de necessidade de anuência dos demais descendentes dos doadores (art. 496 do CCB/2002) e reserva da metade que compete aos herdeiros necessários – Necessidade de aferição do patrimônio dos doadores – Prova pericial – Indispensabilidade – Ausência – Nulidade da sentença.

Íntegra do acórdão:
Acórdão: Apelação Cível n. 1.0439.03.025371-0/001, de Muriaé.
Relator: Des. Lucas Pereira.
Data da decisão: 17.07.2008.
EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO DE DOAÇÃO ENVOLVENDO AVÓS (DOADORES) E NETOS (DONATÁRIOS) – ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DOS DEMAIS DESCENDENTES DOS DOADORES (ART. 496 DO CCB/2002) E RESERVA DA METADE QUE COMPETE AOS HERDEIROS NECESSÁRIOS – NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DO PATRIMÔNIO DOS DOADORES – PROVA PERICIAL – INDISPENSABILIDADE – AUSÊNCIA – NULIDADE DA SENTENÇA. Ante a inexistência de elementos técnicos para se indicar, com precisão, o valor total do patrimônio dos doadores na data da celebração do negócio jurídico que se pretende anular, para fins de aferição da regularidade, ou não, da doação questionada nestes autos, cabe ao magistrado, de ofício, determinar a produção da prova pericial indispensável ao deslinde do feito, em observância à norma contida no art. 130 do CPC.” APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0439.03.025371-0/001 – COMARCA DE MURIAÉ – APELANTE(S): DANIELA MARIA VEIGA SIGILIANO E OUTRO(A)(S) – APELADO(A)(S): ALFEU JOSÉ GOMES E SUA MULHER – RELATOR: EXMO. SR. DES. LUCAS PEREIRA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, ACOLHER PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO, PARA CASSAR A SENTENÇA.
Belo Horizonte, 17 de julho de 2008.
DES. LUCAS PEREIRA – Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. LUCAS PEREIRA:
VOTO
Cuida-se de “ação de anulação de doação de ascendente a descendentes” ajuizada por ALFEU JOSÉ GOMES e sua mulher, WEDIMA NETO GOMES, em face de DANIELA MARIA VEIGA SIGILIANO, DANILO VEIGA SIGILIANO e DAIANA MARIA VEIGA SIGILIANO, esta última menor impúbere, representada por sua mãe, MARIA DAS GRAÇAS VEIGA SIGILIANO.
Relataram os autores serem, respectivamente, filho e nora de Nelsino Sigiliano Gomes e Laura de Castro Vieira Gomes, sendo os réus netos desses últimos e sobrinhos dos autores.
Alegaram que os réus, aproveitando-se das idades avançadas de seus avós, convenceram-nos a efetuar a doação, em partes iguais e pelo valor global de R$14.000,00 (quatorze mil reais), dos seguintes bens: I) o salão para comércio localizado no pavimento térreo do prédio situado à Rua Benedito Valadares, º 297, Bairro da Barra, Muriaé-MG, com duas portas de aço na frente, dois banheiros e um depósito, tendo área construída de 63,62 m², fração ideal de 50,50 m², equivalente a 12,17% dos respectivos terrenos; II) a casa residencial localizada nos fundos do imóvel retro, cujo acesso é feito por um beco lateral que parte da Rua Benedito Valadares, sendo a mesma constituída de sala de estar e jantar, três quartos, sendo uma suíte, dois banheiros, escritório, copa, cozinha, área de serviço e escada de acesso ao pavimento superior, onde possui sala de TV, área descoberta e outra escada de acesso à laje de cobertura que serve de terraço, onde possui uma piscina, e, ainda, o direito de uso exclusivo de uma área descoberta nos fundos do prédio, que serve de quintal; com área total construída de 263,46 m², fração ideal de 209,15 m², equivalente a 50,40% dos respectivos terrenos, que medem na sua totalidade 415 m², sendo 8,30 m de frente e de fundo, por 50,00 m de extensão da frente aos fundos até um córrego, confrontando de um lado com Walter Guedes, de outro com José Guedes e fundos com Argeo Tavares, pelo córrego.
Argumentam que a aludida doação, efetivada por meio de escritura pública datada de 30.03.2001, é anulável, por não haver contado com a indispensável anuência dos autores, herdeiros dos doadores, na forma do art. 496 do Código Civil, bem como em virtude de haver desconsiderado o usufruto vitalício do Sr. José Sigiliano Gomes, oriundo de anterior escritura pública.
Postularam, ao final, pela procedência do pedido, com a anulação da doação realizada.
Às f. 22-31, a primeira e a terceira rés apresentaram contestação, argüindo, preliminarmente, irregularidade na representação processual do primeiro demandante. Asseveraram, nesse sentido, que o mesmo foi acometido de isquemia cerebral, estando, pois, incapacitado para os atos da vida civil, donde concluem serem falsas as assinaturas constantes da declaração de pobreza de f. 06 e da procuração de f. 07. Postularam a realização de perícia grafotécnica e exame psiquiátrico, como prova do alegado.
Em sede meritória, alegaram que os imóveis descritos na inicial pertencem, na realidade, ao genitor dos requeridos, Nelsino Sigiliano Filho, que os adquiriu de José Sigiliano Gomes no ano de 1970, via instrumento particular, não tendo o mesmo transferido os imóveis de imediato para seu nome, por motivos alheios à sua vontade. Acrescentaram que, preocupado com o sustento da família e com as dívidas constantemente contraídas por seu irmão Alfeu (ora primeiro autor), que sempre assumiu e quitou, Nelsino Sigiliano Filho transferiu ditos imóveis a seu irmão mais novo, Pedro Paulo Vieira Gomes, através de escritura de doação firmada em favor deste, pelos anteriores proprietários/vendedores, José Sigiliano Gomes e sua mulher, tendo o referido donatário se comprometido a devolver o imóvel àquele (Nelsino Sigiliano Filho) “quando a situação se estabilizasse”. Informaram que no ano de 1999, Pedro Paulo Vieira Gomes veio a falecer abruptamente, depois de sofrer derrame cerebral, tendo o imóvel, por sucessão hereditária, passado à propriedade dos ascendentes do “de cujus”, Nelsino Sigiliano Gomes e Laura de Castro Vieira Gomes, que, sabedores de todo esse histórico, se comprometeram a devolver os imóveis a Nelsino Sigiliano Filho, que os havia comprado e quitado, ou aos filhos deste. Informaram que tal devolução se deu através da escritura de doação ora questionada, que “não passou de um meio utilizado para que a situação voltasse ao estado anterior”.
Argumentaram que a doação levada a efeito por José Sigiliano Gomes em favor de Pedro Paulo Vieira Gomes constituiu “simulação jurídica” promovida por Nelsino Sigiliano Filho, sem nenhum intento de prejudicar terceiros, até porque foi ele quem comprou e pagou pelos imóveis.
Asseveraram que a nulidade aventada pelos autores improcede, vez que o negócio jurídico anterior, doação feita a Pedro Paulo Vieira Gomes, já era nulo, por se tratar de simulação. Aduziram, nesse contexto, que, reconhecida a nulidade dessa primeira doação, os imóveis retornariam ao patrimônio de José Sigiliano Gomes, que os vendeu ao pai dos requeridos, Nelsino Sigiliano Filho.
Por fim, argumenta que tendo o negócio jurídico ora questionado visado apenas restabelecer uma situação anterior, devolvendo os imóveis a seus verdadeiros proprietários, mostra-se desnecessária a decretação de nulidade de quaisquer das doações, sendo o pedido, portanto, improcedente.
Às f. 65-66, o segundo réu ofereceu contestação, ratificando os termos da defesa apresentada pelas co-rés.
Impugnação à f. 52-54 e 72.
Em audiência de instrução e julgamento realizada em 15.12.2005, o douto juiz singular, inicialmente, rejeitou a preliminar de irregularidade na representação processual do primeiro demandante e indeferiu os pedidos de realização de provas periciais (grafotécnica e psiquiátrica) formulados pelos réus. Tendo sido, na oportunidade, requerido pelos réus o adiamento da audiência, a fim de que pudessem ter a devida ciência dos documentos inerentes à interdição do primeiro autor, tal pedido foi igualmente indeferido. Em seguida, foi colhido o depoimento pessoal da segunda autora (f. 125), além de ouvidas duas testemunhas arroladas pelos autores (f. 126-127 e 128) e outras três, arroladas pelos réus (f. 129, 130 e 131).
Às f. 132-139, os réus aviaram agravo retido contra a decisão que rejeitou a preliminar e indeferiu o pedido de adiamento da audiência, alegando, em ambos os casos, ter havido cerceamento de defesa.
Depoimento de testemunha ouvida por precatória à f. 154.
Às f. 61-62, os réus suscitaram nulidade processual, consistente na ausência de participação do Ministério Público na audiência em que se procedeu à oitiva da testemunha por precatória, postulando o retorno da aludida carta ao juízo deprecado.
Tendo sido tal pretensão indeferida (f. 170), os réus interpuseram agravo retido, às f. 172-174.
Alegações finais às f. 175-177 e 178-187.
Parecer ministerial às f. 193-200, opinando pela procedência do pedido.
Em sentença de f. 202-206, o ilustre julgador de primeiro grau acolheu as alegações dos requerentes, julgando procedente o pedido inicial, para decretar “a NULIDADE DO ATO JURÍDICO GRATUITO consubstanciado na escritura pública de doação lavrada nas notas do cartório do distrito de Bom Jesus da Cachoeira, Livro nº 22, fls. 68, em 30/03/2001”. Condenou os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa, suspendendo a exigibilidade de tais verbas, em virtude da assistência judiciária gratuita deferida na oportunidade.
Às f. 208-215, os réus interpuseram apelação, requerendo, de início, a apreciação dos agravos retidos interpostos. No mérito, reiteraram as alegações postas na contestação, no sentido de que seu pai, Nelsino Sigiliano Filho, adquiriu os imóveis de José Sigiliano Gomes no ano de 1970, tendo a doação objeto desse feito buscado, tão-somente, restabelecer tal situação. Argumentaram, ainda, que a doação de ascendentes para descendentes prescinde da anuência dos demais herdeiros, o que só se dá nos negócios de compra e venda e troca, consoante arts. 496 e 553 do CCB. Sustentaram, mais, não haver prova de que a doação tocou 60% do imóvel, como alegaram os apelados, sendo que, em verdade, a parte doada é inferior à metade do imóvel. Postularam, ao final, o provimento do apelo com a conseqüente improcedência do pedido exordial.
Em contra-razões de f. 226, os apelados pugnaram pelo desprovimento ao apelo.
Distribuído o recurso, por sorteio, entre os membros das Câmaras Cíveis Isoladas que compõem a Unidade Goiás desse Tribunal, coube sua relatoria ao eminente Desembargador Maurício Barros, integrante da colenda 6ª Câmara Cível, conforme mapa de f. 230-231.
Em sessão de julgamento realizada em 25.09.2007, entendeu aquela egrégia Turma Julgadora por declinar, de ofício, da competência para uma das Câmaras de Direito Privado desse Tribunal de Justiça, nos termos do voto do relator, tendo o respectivo acórdão, constante de f. 233-236, sido publicado no DJ de 16.10.2007.
Em cumprimento a tal decisão, efetuou-se a redistribuição do recurso, desta feita entre os membros das Câmaras Cíveis Isoladas que compõem a Unidade Francisco Sales desse Tribunal, tocando a mim sua relatoria (f. 239-240).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em Parecer de f. 245-249, opinou pelo desprovimento dos agravos retidos e da apelação.
I) AGRAVO RETIDO (FLS. 132-139) INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU A REALIZAÇÃO DE PROVAS PERICIAIS, REJEITOU A PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO PRIMEIRO AUTOR E INDEFERIU O PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA.
Conforme se infere dos autos, os requeridos suscitaram preliminarmente, na peça contestatória, defeito na representação processual do primeiro autor, ao argumento de que o mesmo não possuía condições mentais para assinar o instrumento de mandato outorgado a seu patrono, vez que fora acometido de isquemia cerebral. Nesse sentido, postularam a produção de prova pericial grafotécnica, visando a demonstrar a falsidade da primeira assinatura aposta na procuração de f. 06, bem como exame psiquiátrico, para provar o estado de incapacidade do primeiro autor.
Indeferidos tais pleitos e rejeitada a prefacial, interpuseram os requeridos o agravo retido de f. 132-139, que ora se aprecia.
Razão não assiste aos recorrentes.
Primeiramente, por haver o Oficial do Cartório do 1º Ofício de Notas de Muriaé, dotado de fé pública, reconhecido a firma do Sr. Alfeu José Gomes, donde se presume que a declaração de vontade ali lançada efetivamente existiu. Nesse sentido dispõe o art. 369 do CPC, verbis:
“Art. 369. Reputa-se autêntico o documento, quanto o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.”
Nesse sentido:
“Os atos que se passam na presença do tabelião e são por ele certificados fazem prova plena. Os atos atestados pelo notário gozam de fé pública e não podem ser destruídos por meras presunções.” (TJMG – Ap. cív. nº 2.0000.00.304391-8/000, rel. Des. GOUVÊA RIOS, j. 16.05.2000)
Lado outro, o juiz é o verdadeiro destinatário da prova, a qual visa a formar-lhe o convencimento, pelo que a ele cabe avaliar a necessidade de produção de cada um dos meios probatórios indicados pelas partes, indeferindo aqueles que forem desnecessários, sob pena de se atentar contra o princípio da economia processual:
“EMBARGOS DE DEVEDOR. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA. TÍTULO DE CRÉDITO. ENDOSSO. CIRCULAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do Juiz, e não mera faculdade, assim proceder, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Inexiste nulidade sem prejuízo. Não procedem os embargos de devedor opostos à execução de título extrajudicial consubstanciado em nota promissória não prescrita, recebida por endosso, mesmo que o devedor alegue, em sua defesa, sem prova da quitação, que fez o pagamento ao beneficiário original, porque o título é dotado das características de literalidade, autonomia e abstração. O excesso de penhora deve ser alegado nos autos da ação de execução, não constituindo matéria de embargos do devedor.” (processo nº. 1.0702.05.214126-5/001, Rel. Des. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA, p. 03.03.2007)
“EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO – PENHORA QUE RECAIU EM BEM IMÓVEL – INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS SUPRE A FALTA DA INTIMAÇÃO DO CÔNJUGE – INTELIGÊNCIA DO ART. 741 DO CPC. – Tendo o julgador alicerçado, motivadamente, o seu convencimento na prova documental acostada aos autos, desnecessária e inútil a produção de qualquer outra prova. – Em matéria probatória, em razão do princípio do livre convencimento, o juiz é livre na pesquisa da prova e pode, dentro da linha de seu raciocínio, emprestar o valor que entender devido a cada uma das provas, desde que o faça demonstrando as razões de seu convencimento. – O comparecimento espontâneo do cônjuge do devedor, com a interposição dos embargos, supre a falta de sua intimação. – Os permissivos alistados no art. 741 constituem numerus clausus, não podendo os embargos do devedor fugir ao taxativo rol do aludido dispositivo legal. Muito menos é lícito ao devedor tentar discutir matéria relativa ao processo de conhecimento que originou o título executivo judicial.” (processo nº 2.0000.00.438711-7/000, Rel. Des. TARCISIO MARTINS COSTA, p. 26.06.2004)
Ademais, conforme bem observou o MM. juiz singular, ainda que se comprovasse a incapacidade do primeiro autor, Alfeu José Gomes, para firmar a procuração outorgada a seu patrono, não se pode desconsiderar que o documento de f. 69 atesta que o mesmo foi, posteriormente, submetido a interdição, tendo-lhe sido nomeada Curadora sua esposa, Wedima Neto Gomes, também signatária daquele instrumento de mandato, ficando, portanto, sanada eventual irregularidade.
No que se refere ao adiamento da audiência, razão também não assiste aos agravantes.
Pleitearam os mesmos o adiamento da audiência, ao argumento de não haverem, até então, tomado ciência, nos termos do art. 398 do CPC, da juntada dos documentos inerentes à interdição e curatela do primeiro autor.
Ocorre que, posteriormente à juntada dos aludidos documentos, os recorrentes tiveram acesso aos autos, após regular intimação, por mais de uma vez, o que leva a crer que tomaram conhecimento do teor daqueles.
De qualquer forma, referidos documentos, por atestarem a superveniente incapacidade do primeiro autor, guardam relação, no contexto dos autos, com a aventada irregularidade de sua representação processual, que se constitui vício passível de ser sanado a qualquer tempo, sendo desarrazoado o pretendido decreto de nulidade.
Pelo exposto, nego provimento ao primeiro agravo retido.
II) AGRAVO RETIDO (FLS. 172-174) INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE AFASTOU A AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA EM QUE SE PROCEDEU À OITIVA DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA.
Destacam os recorrentes a existência de nulidade processual consistente na ausência de intervenção do Ministério Público, conforme determina o art. 83 do CPC, na audiência em que se procedeu à oitiva da testemunha por precatória na Comarca de Juiz de Fora (f. 153-154).
De início, impende destacar que a terceira requerida, Daiana Maria Veiga Sigiliano, é menor impúbere, estando nesses autos devidamente representada por seu pai (f. 22 e 32), fato que, a teor do art. 82, I, torna imperiosa a participação do Ministério Público.
Também é certo que, segundo dispõe o art. 246 do CPC, “É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.”
Cumpre observar, entretanto, que o presente processo guarda particularidades que, ao meu sentir, autorizam a não aplicação da disposição supra, vez que a intervenção do Ministério Público se mostrou efetiva durante a marcha processual, somente tendo deixado o Parquet de participar de um único ato, qual seja, a audiência de f. 153-154, em que se colheu o depoimento da testemunha MANUELITO DE FAÇANHA, arrolada pelos próprios requeridos, não tendo havido, portanto, prejuízo aos interesses da menor Daiana Maria Veiga Sigiliano, que, aliás, encontrava-se devidamente representada por seu representante legal e guardião.
Enfim, nosso ordenamento jurídico norteia se pelo princípio “pas de nullité sans grief”, ressalvando que o que importa é a substância do ato realizado, não sua forma e, no caso, em que pese a ausência do órgão ministerial, não houve prejuízo à menor.
Ademais, não se pode descuidar de que o Representante Ministerial de primeiro grau de jurisdição, ao pronunciar-se, no parecer final de f. 193-200, não apontou, assim como não constatado pelo digno Juiz Sentenciante, qualquer prejuízo efetivo à menor. Da mesma forma, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer apresentado às f. 245-249, ao se manifestar sobre o presente agravo retido, também ressaltou o aludido parecer do parquet e a inexistência de prejuízo.
A esse respeito, destaco a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO E NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. INTERVENÇÃO DE ADVOGADO COMO CURADOR DE AUSENTE, NOMEADO PELO JUIZ, PARA RÉU REVEL. ATUAÇÃO NAS FASES DO PROCESSO EM QUE DEVIA MANIFESTAR-SE. INTELIGÊNCIA DO ART. 249, § 1º, C/C ART. 154 DO CPC.
1. A intervenção do Ministério Público em segundo grau de jurisdição, sem argüir nulidade nem prejuízo, supre sua ausência na primeira instância, afastando a nulidade do processo.” (REsp 221.962/BA, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, in DJ de 12.04.2004)
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL DAS PARTES. DISPENSA. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PODERES ESPECIAIS. APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. ORDEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. PREJUÍZO INEXISTENTE. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO PRIMEIRO GRAU. IRREGULARIDADE SANÁVEL. ÔNUS DA PROVA. ART. 333-I, CPC. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. RECURSO DESACOLHIDO.
(…)
Ademais, a decretação de nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender à demonstração de prejuízo, o que não ocorreu, na espécie.
IV – A intervenção do Ministério Público em segundo grau de jurisdição, sem argüir nulidade nem prejuízo, supre a falta de intervenção do Parquet na primeira instância, não acarretando a nulidade do processo.
(…)” (REsp. 439.955/AM, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, in DJ de 25.02.2004)
Com essas considerações, nego provimento ao segundo agravo retido.
III) RECURSO DE APELAÇÃO
Passando à análise do recurso de apelação, propriamente dito, ressalto, de início, que o contrato de doação implica na transferência gratuita por parte de um titular de patrimônio para outra pessoa, ainda em vida. Trata-se de uma liberalidade, um ato gracioso executado pelo proprietário de bens, no exercício do poder de disposição de seu patrimônio.
Pois bem, ao contrário do afirmado pelo MM. juiz singular, a doação feita por ascendente(s) a descendente(s) prescinde do consentimento dos demais descendentes, exigência essa que só se mostra aplicável aos negócios jurídicos de compra e venda e permuta, a teor dos arts. 496 e 533 do Código Civil, verbis:
“Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.”
“Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
(…)
II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.”
Pertinente a lição de Arnaldo Rizzardo (in “Contratos”, 2. ed., Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 327), transcrita pelos recorrentes nas razões de apelação (f. 213):
“Na compra e venda e na permuta, é indispensável o consentimento dos herdeiros não contemplados. Tratando-se de doação, tal acordo é desnecessário.”
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“CIVIL. DOAÇÃO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. AUSENCIA DE CONSENTIMENTO DE UM DOS FILHOS. DESNECESSIDADE. VALIDADE DO ATO. ART. 171. NÃO É NULA A DOAÇÃO EFETIVADA PELOS PAIS A FILHOS, COM EXCLUSÃO DE UM, SÓ E SÓ PORQUE NÃO CONTOU COM O CONSENTIMENTO DE TODOS OS DESCENDENTES, NÃO SE APLICANDO A DOAÇÃO A REGRA INSERTA NO ART. 1.132 DO CODIGO CIVIL. DO CONTIDO NO ART. 1.171 DO CC DEVE-SE, AO REVÉS, EXTRAIR-SE O ENTENDIMENTO DE QUE A DOAÇÃO DOS PAIS A FILHOS E VÁLIDA, INDEPENDENTEMENTE DA CONCORDÂNCIA DE TODOS ESTES, DEVENDO-SE APENAS CONSIDERAR QUE ELA IMPORTA EM ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA.
COMO TAL – E QUANDO MUITO – O MAIS QUE PODE O HERDEIRO NECESSÁRIO, QUE SE JULGAR PREJUDICADO, PRETENDER, É A GARANTIA DA INTANGIBILIDADE DA SUA QUOTA LEGITIMÁRIA, QUE EM LINHA DE PRINCÍPIO SÓ PODE SER EXERCITADA QUANDO FOR ABERTA A SUCESSÃO, POSTULANDO PELA REDUÇÃO DESSA LIBERALIDADE ATE COMPLEMENTAR A LEGÍTIMA, SE A DOAÇÃO FOR ALÉM DA METADE DISPONÍVEL.
HIPOTESE EM QUE A MÃE DOOU DETERMINADO BEM A TODOS OS FILHOS, COM EXCEÇÃO DE UM DELES, QUE PRETENDE A ANULAÇÃO DA DOAÇÃO, AINDA EM VIDA A DOADORA, POR FALTA DE CONSENTIMENTO DO FILHO NÃO CONTEMPLADO.
RECURSO NÃO CONHECIDO.” (REsp. 124.220/MG, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, in DJ de 13.04.1998)
“CIVIL/PROCESSUAL CIVIL. DOAÇÂO DE ASCENOENTE A DESCENDENTE ANUÉNCIA DOS DEMAIS DESCENDENTES.
Não exige a lei, na doação de ascendente a descendente, a anuência dos demais descendentes, por isso que a mesma se considera adiantamento de legítima, sujeita a conferência, inaplicável o art. 1.132 do Código Civil.” (REsp 17.555/MG, Relator Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, in DJ de 06.04.1992)
Portanto, a doação de ascendente para descendente sem o consentimento dos demais descendentes, por si só, não implica nulidade.
No que se refere ao disposto no art. 544 do CCB, que considera a doação de ascendentes a descendentes adiantamento de legítima, é de se ressaltar que referida disposição legal se limita à linha direta de descendência, aplicando-se, em princípio, apenas às doações efetuadas entre pais e filhos, somente obrigando os netos casos estes estejam representando seu pai ou sua mãe, filho (a) do donatário e já falecido (a).
Nesse sentido, a lição de Silvio de Salvo Venosa:
“Toda doação feita em vida pelo autor da herança a um de seus filhos presume-se como um adiantamento de herança. Nossa lei impõe aos descendentes sucessíveis o dever de colacionar. Estão livres dessa obrigação os demais herdeiros necessários, ao contrário de outras legislações. Os netos devem colacionar, quando representarem seus pais, na herança do avô, o mesmo que seus pais teriam de conferir. Contudo, não está o neto obrigado a colacionar o que recebeu de seu avô, sendo herdeiro seu pai, e não havendo representação.” (in Direito civil: direito das sucessões, 3. ed., São Paulo : Atlas, 2003, p. 362-365)
No caso em tela, entretanto, não se cogita dessa obrigatoriedade excepcional de se proceder à colação dos bens doados, vez que, no momento da doação, os réus, ora apelantes, não eram considerados herdeiros necessários de seus avós, na medida em que estes tinham descendentes mais próximos (filhos), dentre eles o primeiro autor (Alfeu José Gomes) e o pai dos demandados (Nelsino Sigiliano Filho), aplicando-se, portanto, a regra do art. 2.005 e seu parágrafo único do CCB, verbis:
“Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação”.
Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.” (Destaquei)
Conclui-se, portanto, que a doação em tela, se analisada exclusivamente sob a ótica dos sujeitos ativo (avós) e passivo (netos) envolvidos, mostrou-se perfeita, não padecendo de qualquer nulidade.
Entretanto, não se pode deixar de considerar que o negócio jurídico de doação (seja entre ascendentes e descendentes, ou não) deve revestir-se, sob pena de nulidade, de outras formalidades, notadamente a necessidade de reserva para subsistência do doador e a limitação à parcela disponível de seu patrimônio, que constituem limitações legais ao poder de disposição gratuita conferido ao proprietário de bens, consoante dispõem os arts. 548 e 549 do Código Civil:
“Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente pra a subsistência do doador.”
“Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”
No que se refere ao primeiro dispositivo, nenhuma das partes alegou que os doadores, ao transferirem aos réus a propriedade do imóvel objeto da doação, perderam sua capacidade de subsistência, não havendo, ademais, qualquer prova nos autos nesse sentido.
Resta apreciar a questão relativa à metade disponível do patrimônio dos doadores, impondo-se, para tanto, observância ao disposto no art. 1.789 do CCB, verbis:
“Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança.”
Ou seja, pela análise conjunta de ambos os dispositivos (arts. 549 e 1.789) conclui-se que a doação deve se limitar a 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio do doador que possui herdeiros necessários.
Sobre o tema, destaco, mais uma vez, a doutrina de Arnaldo Rizzardo:
“Se o testador possuir herdeiros necessários – descendentes ou ascendentes -, não poderá dispor, em testamento, de mais de metade da herança, ou seja, da chamada porção ou quota disponível. Em se tratando de doação, autoriza-se a liberalidade numa porção que vai até o limite da quota disponível, calculada entre o montante dos bens à época existentes. À essa doação que excede a meação disponível se dá o nome de inoficiosa, sendo absolutamente nula.” (ob. cit., p. 340)
No mesmo sentido, ensina Sílvio de Salvo Venosa:
“O art. 549 comina com nulidade a doação cuja parte exceder a que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Trata-se da doação inoficiosa. Questão importante é calcular a metade disponível, ou seja, o montante que pode ser doado em cada oportunidade. A regra a ser seguida é, portanto, avaliar o patrimônio do doador, quando do ato. Se o montante doado não atinge a metade do patrimônio, não haverá nulidade.” (ob. cit., p. 119)
Portanto, a fim de se verificar a regularidade da doação questionada nesses autos, faz-se necessário conhecer o patrimônio dos doadores por ocasião daquele negócio jurídico, para efeitos de aferição da observância, ou não, do limite legal, equivalente à chamada “metade disponível”, ressaltando-se que, para tanto, deve-se levar em conta todos os bens do doador existentes na época da consolidação do negócio, considerando inclusive o valor dos próprios bens doados, abstraindo-se eventuais melhoramentos, valorizações ou depreciações porventura sofridos enquanto na posse dos donatários.
E, embora a própria escritura de doação haja atribuído aos imóveis objeto do negócio o valor total de R$14.000,00 (quatorze mil reais), f. 13-v, não há nos autos elementos que comprovem a existência ou a inexistência de outros bens, móveis ou imóveis, que compõem o patrimônio dos doadores, tampouco sua quantificação.
Percebe-se, pois, que apenas com a produção da prova pericial, a ser realizada por profissional qualificado, será possível indicar, com precisão, o valor total do patrimônio dos doadores na data da celebração do negócio jurídico que se pretende anular, para fins de aferição da regularidade, ou não, da doação questionada nestes autos.
É de se considerar que o destinatário da prova é o Juiz e que, se os elementos presentes nos autos não são suficientes para se desvendar a verdade dos fatos, deve ele determinar a produção das provas necessárias. Nesse sentido, as seguintes decisões:
“JUIZ – DESTINATÁRIO DA PROVA – PRODUÇÃO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE.
– Na instrução do processo, deve o julgador, como destinatário da prova, buscar a verdade real, ainda que de ofício, determinando a produção das provas necessárias à instrução do processo, já que no processo moderno o juiz não se revela mero espectador dos fatos.” (TJMG, AC nº 2.0000.00.512779-1/001, rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, Décima Sexta Câmara Cível, julgado em 6.9.2005).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
O poder instrutório do juiz não se encerra com o término da audiência de instrução e julgamento. Como destinatário final da prova, cabe-lhe zelar para que a verdade real sobressaia dos autos instrumentais.” (TJMG, AI nº 1.0024.89.621337-8/001, rel. Des. Saldanha da Fonseca, Décima Segunda Câmara Cível, julgado em 30.11.2005).
“PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PERÍCIA CONTÁBIL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. ARTS. 130, 145, 604 E 605 DO CPC.
1. Aplicável o disposto no artigo 130 do Código de Processo Civil por não se tratar de simples cálculos aritméticos.
2. Tem o magistrado poderes para a busca de provas, podendo determinar a produção de ofício de todo e qualquer elemento probatório que julgar necessário para a formação de seu convencimento.
3. Recurso especial improvido.” (REsp nº 46789/RJ. Rel.: Min. Castro Meira. Segunda Turma. STJ. Julgado em 15.2.2005. DJ.: 2.5.2005, p. 254).
Sendo assim, Permito-me suscitar, de ofício, preliminar de nulidade da sentença, por falta de prova suficiente para se compor adequadamente a lide, vez que, na espécie, não existem elementos técnicos para se chegar à verdade dos fatos.
Diante de todos esses fatos, imprescindível se faz o retorno dos autos à Comarca de Origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, com a realização de perícia, a fim de se apurar o montante passível de doação, enfatizando-se que, caso seja detectada alguma irregularidade, a doação será nula em parte, ou seja, apenas na porção que eventualmente exceder à metade disponível, nos termos do art. 2.007 do CCB.
Nesse sentido:
“DIREITO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA – DOAÇÃO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE – ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA – DOAÇÃO QUE EXCEDE O QUE O DONATÁRIO PODERIA DISPOR EM TESTAMENTO – EXCLUSÃO DE HERDEIROS NECESSÁRIOS – NULIDADE PARCIAL DA DOAÇÃO. A doação dos pais aos filhos importa em adiantamento da legítima. Nula é a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para subsistência do doador, e também a doação quanto à parte que exceder aquela de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em Testamento. Excluídos herdeiros necessários, procede a ação para que se declare a nulidade parcial da doação.” (Apelação Cível nº 2.0000.00.504596-7/000 – Relator: Desembargador D. Viçoso Rodrigues – Data da Publicação: 12/10/2005).
Com tais razões de decidir, nego provimento aos agravos retidos e acolho a preliminar suscitada de ofício, para cassar a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que se produza prova pericial, objetivando a apuração do valor do patrimônio líquido pertencente aos doadores, à época da liberalidade, ficando os autores com a incumbência de trazer aos autos a relação do acervo que até então pertencia aos doadores, dentre eles, eventuais depósitos e aplicações financeiras, decidindo o ilustrado julgador de Primeira Instância, de acordo com o seu convencimento diante do conjunto probatório.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): EDUARDO MARINÉ DA CUNHA e IRMAR FERREIRA CAMPOS.
SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, ACOLHERAM PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO, PARA CASSAR A SENTENÇA.